论监护的性质

赵艳

　　监护是民法理论和实务中的一项重要的法律制度。各国在理论上对监护的界定不一致，同时，各国民法典中对监护的规定也不尽相同。通常我们认为，监护就是指民法上所规定的对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项制度。监护从其本质上讲就是对缺乏行为能力人的监督和照顾制度。监护设立的目的主要是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，从而维护社会秩序的稳定。
　　一 、 问题的提出

　　现代监护制度起源于罗马法的监护和保佐制度。罗马法时期的监护是家父权的延伸，其目的主要在于保护家族财产，免得被监护人和被保佐人挥霍浪费自己的财产，或者其财产被他人侵吞，侵害被监护人和被保佐人的法定继承人的利益。监护人的行为是通过行使一定的职权来进行的。可以说，监护制度在其产生之时，的确是监护人享有的一种权利。但是，监护发展到了今天，其意义已经不在于保护家族的财产，而是被监护人个人利益的维护。而监护究竟是作为一种权利还是义务，或者是否具有其他的性质，又直接关系到一国立法中监护的具体内容，影响到监护人和被监护人之间利益的平衡。所以说，确定监护的性质具有非常重要的意义。

　　尤其是在我国，我国目前对监护的立法主要体现于民法通则第二章（公民）的第16条至第19条和第六　　章（民事责任）的第13条，以及民通意见中“关于监护问题”的规定中。虽然内容上涉及到监护的类型、监护人的确定、监护人的资格、监护人的职责等多个方面，但是总体上来说，其明显滞后于社会的发展，存在许多不适应市场经济要求的规定，不能应对目前社会出现的复杂的情况，而且规定过于原则化，不具有可操作性。特别是关于监护的性质，由于我国立法当中语言表述存在问题，就更加引发了理论界对监护性质的质疑。有的学者认为民法通则第18条第二款明确规定：“监护人依法履行监护的权利，受法律保护”，这本身就说明监护在我国民法中是作为民事权利的一种加以规定的。也有的学者认为，这种语法上错误搭配“履行”与“权利”的含混规定，正反映了立法者当初对监护性质认识的不统一，与第五章“民事权利”中没有规定监护权的做法又是相互矛盾的。我认为，我们不应当仅仅从我国立法中的规定来界定监护的性质。因为，我国民法通则第18条第一款中规定：“监护人应当履行监护职责”，而第二款中又规定 “监护人依法履行监护的权利，受法律保护”，这明显是矛盾的。如果我们单纯的从特定时期立法中的某一个或几个不准确的用语中去解释一个深刻的理论问题，那么必将陷入到一个无法自拔的泥潭中。

　　二、不同的学说

　　我国法律不分监护和保佐，民法通则将监护规定在民事主体的“公民”一章中，规定了对未成年人的监护和对精神病人的监护。但是对于监护的性质，我国的学术界历来有不同的观点，存在很大的争议，主要的问题集中在是否应当确认监护是一种权利。这些观点主要有三种：

　　1、监护权利说。此观点认为监护是一种权利，把监护称为监护权。认为只有从性质上把监护视为权利，才能使监护人正确、主动地行使权利，并实现监护的目的。也有学者认为我国民法通则第18条的规定，就含有把监护视为权利的意思。对于监护权是一种什么性质的权利，又主要有两种观点，一是肯定其身份权性质，二是否定其身份权性质。⑴肯定说。认为监护权产生于身份权，是基于监护人的特定身份才产生的。监护权包括亲属法上的内容，也包括亲属法外的内容，其性质都是身份权。也有学者认为，监护权基本同于亲权，只是惩戒权受到限制。而对于精神病人的监护权，在财产上同于亲权，在人身上则以身体和健康的照料、治疗和保护为主，同时也包括对于侵权行为的救济权，以及居所指定权。因而其性质属于身份权。⑵否定说。认为传统的身份权以支配他人的权力为中心，与现代立法及监护制度水火不相容，故我国立法无身份权，监护自然也不是身份权。还有的学者认为，在被监护人没有法律规定的相关的亲属时，可以由其他公民、组织担任监护人，所以一概将监护归于身份权，有失全面。

　　2、监护义务说。此种观点认为监护并未赋予监护人任何利益，而只课以沉重的负担，因此就事理之性质而言，监护是法律课加给监护人的片面义务。有的学者认为，监护人的职责就是监护人的各种义务与责任。这些义务与责任归结起来就是监护人对上负有基于保障社会安定的需要而承担的义务，对下基于保护被监护人的合法权益需要而承担义务，因此，监护的性质归根结底只能落到义务

上。还有的学者认为，为了更好的保护被监护人的利益，法律对于监护人义务的规定必然多于权利的规定，在相当程度上甚至只有义务的规定而无实质性的权利规定。所以，监护应当是一种义务而不是权利。

　　3、监护职责说。监护的内容在于保护被监护人的身体和财产，而不是对人的支配的权利。我国民法设立监护制度纯粹是为保护被监护人的利益，决不允许监护人借监护人以谋取自身利益，所以，监护是一种社会公益性质的公职。有的学者认为，监护是一种职责，是权利与义务的有机统一。监护人既享有职权（权利），又负有责任（义务）。任何人不能根据自己的意志和利益而推卸或不适当地履行这种责任。还有的学者认为，我国民法通则关于监护的规定，并未赋予监护人任何利益，民法通则第18条规定监护是职责。

　　三、对监护的定性

　　我认为，监护在性质上是一种权利，而这种权利是以义务作为前提和中心的。我国理论界中相当数量的学者将监护的性质确定为义务或者职责，存在许多不妥之处。首先，从各国监护制度的规定来看，监护人除了负有监督保护的义务外，还享有诸如获取报酬的请求权以及法定理由下的辞职权等权益。比如，瑞士民法典416条就明确规定了监护人有请求报酬的权利。德国民法中规定，监护人履行监护以无偿为原则，但是存在例外，即“如果法院任命监护人时确定监护人系职业性行使监护职责，”那么“监护法院应当准许给予监护人或者监护监督人报酬。”台湾民法第1104条中规定：“监护人得请求报酬，其数额由亲属会议按其劳力及受监护人财产收益之状况酌定之。”对于监护人为监护事务的执行所支出的费用，德国民法中明确规定得请求偿还。瑞士和日本民法中虽无明确规定，但都作出类似的解释。此外，对于辞职权，各国民法中普遍规定除非有正当理由，否则不得辞任。比如日本民法中规定：“监护人有正当事由时，经家庭法院许可，可以辞去其任务。”由此看来，认为监护只是基于对被监护人利益的考虑，而没有对监护人权利的体现，从而将监护定性为义务，或者片面的将监护置于公法视角下，把它理解为强制性的职责，都是不准确的。其次，就监护自身的本质而言，监护是对于不在亲权保护下的未成年人或者宣告禁治产人予以身体上和财产上照顾的制度。所以说，尽管我国的民法通则没有对监护和亲权予以区分，实际上两者是完全不同的，监护是作为亲权的延伸和补充而存在的。对于未成年人的监护权很明显是基于亲权的欠缺而由亲属权发生的，对于精神病患者的监护权，则产生于配偶权和亲属权。所以，从监护权产生的根源上来看，监护是一种权利。至于监护权是不是身份权，我个人倾向于它不一种身份权。因为，按照我国现行法律的规定，可以担任监护人的不仅仅是亲属，还可能是亲属之外的自然人、组织甚至政府民政机关，所以在这种情况下，我们把监护权归于身份权，有失全面。还有一点就是，为与世界各国立法达到到一致，我们有必要在完善我国监护制度的过程中增加指定监护和委托监护的类型，那么身份就更无从谈起了。再次，确定监护权为民事权利是我国解决区际监护纠纷的基础。根据我国香港法律的规定，父母对未成年子女的监护是权利而不是单纯的责任。在父母双方健在的情况下，不允许放弃或者让渡对子女的全部或者部分监护权。按照澳门民法典的规定，监护人有权收取报酬，所以监护行为不是单纯的义务，也具有相应的权利，是权利和义务的统一。在台湾民法典当中，也明确规定“监护人于保护、增进受监护人利益之范围内，行使、负担父母对于未成年子女之权利义务。”可见，我国香港、澳门和台湾的民法中都体现了监护是作为一种权利而存在的，因此，我国有必要明确监护的性质，以避免不必要的法律冲突。最后，在明确监护的性质的基础上，规定非亲权人担任监护人时有获得报酬的请求权，使得监护人对其履行的职责有所补偿，可以进一步调动监护人履行职责的积极性。同时，应当明确规定监护的期限，并赋予监护人在法定理由下的辞任权，完全实现权利与义务的一致，对于维护被监护人的权益和监护制度作用的发挥，都具有非常重大的现实意义。



（作者单位：利津县人民法院）


江苏省宿迁市人民政府


宿迁市人民政府关于印发宿迁市按比例安排残疾人就业办法的通知

宿政发〔2007〕44号

　　
　　各县、区人民政府，宿迁经济开发区、市湖滨新城开发区、苏州宿迁工业园区，市各委、办、局，市各直属单位：
　　《宿迁市按比例安排残疾人就业办法》已经市人民政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。



二OO七年四月十七日



宿迁市按比例安排残疾人就业办法

　　第一条 为了保障残疾人的劳动权利，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国残疾人保障法》、《江苏省实施＜残疾人保障法＞办法》和《江苏省按比例安排残疾人就业办法》的有关规定，制定本办法。
　　第二条 凡具有本市常住户口，符合法定就业年龄、生活能自理、有一定劳动能力、自愿要求就业的无业残疾人，是本办法按比例吸纳就业的对象。
　　国家提倡、支持和鼓励残疾人从事个体经营活动，并实行税收减免政策。有关部门应当优先核发营业执照，并在场地、信贷等方面给予照顾。
　　第三条 县级以上人民政府残疾人工作委员会负责协调残疾人就业工作。
　　县级以上残疾人联合会受同级人民政府委托，负责按比例安排残疾人就业工作，其所属残疾人就业服务机构负责具体业务。
　　劳动和社会保障、民政、财政、税务、工商、人事、卫生、统计等部门应按照各自职责分工，密切配合，共同做好残疾人就业工作。
　　第四条 各级人民政府应当保障残疾人劳动的权利，推动各单位吸收残疾人就业。
　　本市行政区域内的机关、团体、企业事业单位和其他城乡各类经济组织，应当按不低于本单位上年末从业人员总数1.5%的比例安排残疾人就业。
　　第五条 各单位安排残疾人就业，可以从残疾人就业服务机构推荐的失业残疾人中招收（聘用），也可以自行向社会招收（聘用）。
　　各级残疾人就业服务机构应当根据就业市场的需求，组织失业残疾人进行职业技术培训。新介绍就业的残疾人必须能够上岗工作或者经过培训后能够上岗工作。
　　第六条 各单位安排残疾人就业，应当按规定办理录用手续并依法订立劳动合同。
　　第七条 各单位应当根据残疾职工残疾程度安排适宜的工种和岗位；应当加强对残疾职工的职业技术培训，提高其劳动技能和水平。
　　第八条 市、县（区）残疾人评定委员会负责当地的残疾人评定和《中华人民共和国残疾人证》的发证工作。
　　评定残疾人标准按《中国残疾人实用评定标准》执行。
　　经残疾人评定委员会确认并发证的残疾人，计入所在单位残疾人就业总数。
　　第九条 各单位投资兴办的福利企业或劳动就业服务企业中安置的残疾人，可以计入该单位安排残疾人就业总数。
　　持有伤残军人证书的伤残军人可以计入所在单位残疾人就业总数。
　　因工伤与职业病被鉴定为伤残职工，符合国家规定的残疾人标准的，应当计入所在单位残疾人就业总数。
　　安排1名一级盲人或者重度肢体残疾人就业，可以按2名残疾人计算就业人数。
　　残疾职工不得在一个或数个单位空挂名，不得重复计入残疾人就业总数。
　　第十条 各单位应当在每年3月31日前，到同级残疾人就业服务机构办理单位上年度残疾人就业情况的审核认定，办理时需书面报送本单位残疾人情况的相关资料。
　　第十一条 安排残疾人就业达不到规定比例的单位，每年度必须缴纳残疾人就业保障金。残疾人就业保障金统一由地税机关代为征缴，具体征缴时间由各级地税机关确定。
　　按照规定比例计算，应当安排就业的残疾人不到1人的单位，可以吸纳1名残疾人就业或者缴纳残疾人就业保障金。
　　残疾人就业保障金计算公式为：（上年末单位从业人员总数×规定应安排残疾人就业比例－单位已安排从业残疾人员数）×统计部门公布的本地区上年度职工平均工资×征收比例＝应缴纳残疾人就业保障金。
　　征收比例按照市政府有关规定执行。
　　第十二条 企业和其他城乡各类经济组织缴纳的残疾人就业保障金从管理费用中列支。
　　机关、团体和事业单位缴纳的残疾人就业保障金从本单位部门预算中调剂解决。
　　第十三条 对遭受自然灾害或者严重资不抵债并进入破产清算程序的缴费单位，需缓缴或减免残疾人就业保障金的,由单位按规定报请财政部门会同残疾人联合会、地税机关批准。
　　第十四条 各级残疾人就业服务机构根据单位差额人数和缴纳残疾人就业保障金标准，发出《残疾人就业保障金缴款通知书》。
　　地税机关征缴残疾人就业保障金，其开具的凭证比照地税机关征收税款、基金、费开具票据的有关规定办理。
　　第十五条 安排残疾人就业达不到规定比例的单位，在收到《残疾人就业保障金缴款通知书》后，在规定时间内向地税机关足额缴纳残疾人就业保障金。逾期不缴或者不足额缴纳残疾人就业保障金的，除限期补缴外，对逾期不缴的部分按日加收5‰的滞纳金。
　　第十六条 残疾人就业保障金应当按照财政部《残疾人就业保障金管理暂行规定》管理和使用，主要用于扶持残疾人集体从业、个体经营，补贴残疾人职业培训和困难残疾人社会保障费用，适当补助为残疾人免费提供就业服务的中介机构，支持举办中重度残疾人庇护工厂等安置机构，奖励超比例安排残疾人就业以及为安排残疾人就业作出显著成绩的单位等。任何部门不得平调或者挪作他用。
　　第十七条 残疾人就业保障金属政府性基金，应上缴国库，纳入财政预算管理。各级残疾人就业服务机构具体负责本级残疾人就业保障金的使用和管理，并接受本级残疾人联合会的领导。
　　财政和审计部门应当加强对残疾人就业保障金管理、使用情况的监督和审计。
　　第十八条 市、县（区）征缴的残疾人就业保障金，5%上解省国库，建立省级残疾人就业调剂金。
　　第十九条 县级以上残疾人联合会负责对各单位安置残疾人比例、缴纳残疾人就业保障金等情况进行检查，并会同同级劳动和社会保障部门，依法将维护残疾职工劳动权利纳入劳动监察范围，加强监督。
　　第二十条 对虚报、瞒报、迟报、拒报安排残疾人就业情况的单位，由县级以上残疾人联合会予以通报，责令限期改正。对违反本办法第十条规定，逾期不申请办理残疾人就业情况审核的单位，按未安置残疾人就业计征残疾人就业保障金。对不按本办法规定比例安排残疾人就业又拒不足额缴纳残疾人就业保障金的单位，由县级以上残疾人联合会申请人民法院强制执行。
　　第二十一条 各级残疾人联合会及其所属残疾人就业服务机构、政府有关行政部门的工作人员在安排残疾人就业工作中，玩忽职守、徇私舞弊、弄虚作假、滥用职权的，或者平调、挪用、贪污残疾人就业保障金的，由其所在单位或者上级机关给予行政处分；造成经济损失的，依法给予赔偿；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十二条 对安排残疾人就业成绩显著的单位和个人，市、县（区）人民政府应当给予表彰和奖励。
　　第二十三条 本办法自公布之日起15日后施行。过去制定下发的规定与本办法不一致的，以本办法为准。