合同履行与风险负担制度
刘贵祥

一、风险负担之涵义分析
　　所谓风险(Risk)，亦称危险，是指在双务合同的当事人一方的债务因不可归责于双方当事人之事由而不能履行，由此所产生的损害状态。所谓风险负担，即指上述风险应由哪一方负担1。首先，不能履行一般分为自始不能履行与嗣后不能履行。在自始不能之情形，因自始不能履行导致合同自始即失其目的，失其意义，失其客体，所以使之不发生任何效力。此种情况应由合同无效制度解决。其次，在嗣后不能履行之场合，该履行不能又可分为两种情形：可归责于双方当事人和不可归责于双方当事人。其中，可归责于双方当事人的嗣后不能履行之情形，系属违约责任问题，此时合同债务变形为损害赔偿，由债务人负担；只要合同不解除，对待给付请求权即不消灭。因此，该问题也不属于风险负担制度管辖。最后，在因不可归责于双方当事人的原因而导致嗣后不能履行的情况下，债务也因单务合同与双务合同两种不同情形而异其结果。在单务合同中，债务人债务被免除，合同归于消灭；而在双务合同中，尽管债务人的债务无疑应被免除且无须承担任何赔偿责任(债务人已提供担保的情形除外)，但是存在债权人的对待给付是否也同时被免除的问题。换言之，一方当事人义务的免除是否导致另一方当事人的义务也被免除。该问题可谓是风险负担制度的第一要义。有鉴于此，风险负担专指因不可归责于双务合同双方当事人的嗣后不能履行所产生的损失后果之负担。
二、风险负担与违约责任之比较
　　基于上述之分析，尽管“是否可归责于双方当事人”之标准成为划定风险负担与违约责任两种制度之分野，但由于风险负担与违约责任具有一定的共性，即两者都发生在合同嗣后不能正常履行的场合，皆是分配合同不能正常履行所致损害的法律制度；特别是在我国合同法采取严格责任原则的情况下，风险负担与违约责任更加难以区分。尽管如此，我们仍然可以看到两者之间存在本质上的差异。由于违约责任包括过错责任与无过错责任，因此我们在此将风险负担与该两种责任进行比较：
　　(一)过错责任与风险负担之比较
　　过错责任与风险负担存在如下明显区别：其一，过错责任存在的前提是合同关系，包括双务合同关系和单务合同关系；而风险负担则仅仅以双务合同关系为前提。其二，过错责任适用于一切违约领域，诸如拒绝履行、不能履行、迟延履行、不完全履行等，而风险负担则仅适用于不可归责于双方当事人的原因所造成的不能履行之场合。其三，过错责任以过错为成立条件，而风险负担则以双方当事人对不能履行没有过错为前提。其四，过错责任是国家强制债务人履行合同债务的法律手段，是道德和法律谴责与否定过错违约的集中体现，而风险负担则完全不具备这些品格，它是合理分配不幸损害的法律措施。其五，一般认为，风险负担尽管有债务人主义、所有人主义、交付主义等，但只要当事人一方有过错，即采取过错人主义。于此情况，如何区分风险负担和违约责任更成为问题，需要详细辨析。例如，在加工承揽合同中，材料由承揽人提供时，定作人过失地迟延受领，工作成果的毁损灭失由其负担风险，即定作人虽然得不到工作成果，但仍须支付报酬，在此，定作人承担的是风险，而非违约责任。但在保管合同中，保管人迟延返还保管物，此间保管物毁损灭失，由保管人向寄存人承担违约赔偿责任，而非负担风险。
　　(二)无过错责任与风险负担之比较
　　尽管风险负担与无过错责任皆是合理分配不幸损害的法律措施，都是基于公平原则而存在，但是，这些共性仍不足以掩盖两者之间的如下区别：其一，无过错责任只是不考虑违约方是否有过错，并不否认过错概念及其存在价值。在实务中，违约方很可能是有过错的；而风险负担一般只能产生于双方当事人均无过错之场合，即使在一方当事人有过错时适用风险负担归责，该过错也不是造成标的物毁损灭失的过错，不是酿成风险的过错，而是与风险有间接联系的另外原因的过错。其二，无过错责任具有补偿性，即通过责任者支付赔偿金等以使守约方的损失得到补偿；而风险负担不具有补偿性，填补不了守约方的损失，只是由谁承担不幸损害而已。其三，无过错责任由法律直接规定，存在的场合有限；而风险负担则可以产生于一切双务合同中2。
　　(三)应属于违约责任的几种损失情况
　　基于上述之分析，以下几种损失分配均属于违约责任，而非风险负担：(1)在租赁合同中，承租人未尽妥善保管义务而造成租赁物毁损灭失的，应承担损害赔偿责任，也属于违约责任。(2)在融资租赁合同中，融租物在租赁期间内毁损灭失的，承租人向融租人赔偿该融租物毁损灭失的损失，属于违约责任；承租人已交付的租金不得请求返还或继续交付租金，属于风险负担。(3)在旅客运输合同中，在运输过程中旅客自带行李毁损灭失的，除非承运人能证明自己没有过错的以外，应由承运人承担损害赔偿责任，属于违约责任。(4)在货物运输合同中，运输过程中的货物发生毁损灭失，除非因不可抗力、货物本身的自然性质，或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成，否则应由承运人负担，属于违约赔偿责任。(5)在保管合同中，保管人对保管物的毁损灭失承担赔偿责任，属于违约责任；保管人不得请求支付报酬属于风险负担。(6)在仓储合同中，在仓储期间内，仓储物毁损灭失的，仓管人应当承担违约责任。(7)在行纪合同中，行纪人占有的委托物毁损灭失时，行纪人向委托人赔偿损失，属于违约责任；行纪人不得请求支付报酬，属于风险负担。在借用合同中，借用人对借用物毁损灭失负责赔偿，属于违约责任。(8)在旅店、浴池业中，旅店放置客房或交由业主保管的物品丢失，由业主负责赔偿，属于违约责任。(9)在旅游合同中，旅行社、旅店赔偿游客交由它们保管的物品的毁损灭失，属于违约责任。
三、我国合同法关于风险负担的立法设计
　　(一)关于风险负担的立法主义
　　在双务合同因不可归责于双方当事人的原因而导致嗣后不能履行的场合，债务人被免除债务，是各国合同法的通则；但是，对于债务人之债务的免除是否导致债权人的对待给付也同时被免除的问题，综观各国合同立法，则存在如下不同的立法态度。
　　1?债权人主义。该立场认为，尽管债务人之债务被免除，但债权人仍应为对待给付，不能履行的风险由债权人负担。例如，买卖物因不可归责于买卖双方的原因而毁损灭失时，免除出卖人交付买卖物的义务，买受人却仍须支付全部货款。该主义发端于罗马法，后为德国普通法、意大利民法和日本民法所承继。
　　2?债务人主义。即由债务人承担不能履行的风险，债权人的对待给付被免除。例如《法国民法典》第1722条规定：“在租赁期间，如租赁物因意外事故全部毁灭时，租赁合同当然解除，如租赁物仅一部分毁损时，承租人得根据情况，或请求减少租金，或甚至解除租约。在上述两种情形，均不发生损害赔偿问题”。换言之，租赁物因不可归责于双方当事人的原因而毁损灭失时，其风险由出租人承担，因为出租人作为债务人，再也不能履行其“保证承租人使用租赁物”的义务，而承租人支付租金的义务就归于消灭。法国民法以此原则为一般原则而适用于一般合同关系。德国普通法、奥地利民法、德国民法、中国台湾民法皆采取此主义。
　　3?所有人主义。依据该主义，风险负担随同所有权的转移而转移，应由标的物所有人承担买卖标的物因不可归责于双方当事人的原因而毁损灭失的损失。英国法曾经采此主义。法国民法以该主义为特殊原则，仅仅适用于转移标的物所有权的合同中。我国审判实践和理论也认为在买卖合同中应采取该主义。
　　4?交付主义。该主义认为，风险负担随着标的物的交付而转移。交付标的物仅指转移标的物之占有，而不当然含有办理完毕登记手续等因素。英国法已开始接受该主义，《联合国国际货物销售合同公约》也是如此。
　　5?合理分担主义。即因不可归责于双方当事人的原因而致使不能履行的损失，由双方当事人合理分担。我国前《技术合同法》第3条第1款对技术开发失败的风险负担的规定，即采此主义。3
　　(二)我国合同法关于风险负担制度的立法设计
　　我国合同法对于双务合同履行中的风险负担应当采取何种主义，是合同法所要解决的重要问题。下面我们对上述各种立法主义尤其是债权人主义和所有人主义的弊端进行分析，并结合我国《合同法》的若干规定，来具体阐述我国合同法关于风险负担制度的立法设计。
　　1?以债务人主义取代债权人主义。债权人主义的弊端基本有三：其一，该主义与双务合同的性质相悖。因为双务合同的两个债权具有牵连性或对价性，当事人一方既然免除债务，则对方也无须履行债务。其二，该主义有失公平。例如，在买卖合同中，其仅使买受人单独承受买卖标的物毁损灭失的风险，出卖人就价款可以不负担风险，因为金钱债务没有发生不能履行的余地，买受人不得因不能履行而免除支付价款的义务。此外，从双方给付均可能发生不能的双务合同而言，债权人主义也不甚合理。例如，在互易合同中，先成为不能履行的当事人虽然免除其债务，却可取得对待给付。其三，在出卖他人物品或二重买卖的情况下，将发生不适当的结果。在出卖他人物品的买卖合同中，该物品灭失时，出卖人不受任何损害，却有权对买受人请求支付价款。在二重买卖之场合，买卖灭失时，出卖人有权请求各个买受人支付价款。有鉴于此，我国合同法不宜采取债权人主义，在大多数双务合同领域应当采取债务人主义。理由在于：双方当事人的对待给付既然互具牵连或对价关系，一方当事人的给付既然因不可归责于双方当事人的原因而发生不能，则理应不得请求对方为对待给付。所以，债务人主义符合公平理念和交易观念。当然，如果当事人在解除合同时对风险负担有约定的，则应依其约定。奉行债务人主义的风险负担，其构成要件有三：第一，必须是双务合同；第二，须因不可归责于双方当事人的原因；第三，须为不能履行。该主义实行之效力为：第一，债务人的债务被免除，债权人的对待给付也被免除；第二，债权人免为对待给付，尚有代偿利益请求权。如果债务人因不能履行的原因对第三人有损害赔偿请求权，则债权人得向债务人请求权让与该权或交付其受领的赔偿物。不过，债权人在代偿利益的范围内，应为对待给付；如仅仅获得一部分利益，则应按比例减少对待给付。第三，对待给付返还请求权。因双方当事人的债务均被免除，所以债权人未为对待给付时，无须再为；已经为对待给付时，因债务人的债务不能履行，可请求返还对待给付4。
　　2?以交付主义取代所有人主义。所有人主义同样也存在诸多不妥：其一，许多合同根本不发生所有权问题，如何采取所有人主义呢?诸如技术咨询、技术服务合同等合同均不能适用所有人主义。其二，物权关系与债之风险本属两回事。一方不能履行，对方应否为对待给付，应由债之关系决定；所有人虽因标的物毁损灭失而丧失物权，但不得因此而决定对待给付请求权的有无。而所有人主义却将这些不同的事物混淆，诚属不当。其三，在出卖他人物品的情况下，出卖人没有标的物的所有权，买受人对于买卖物所有权未转移时亦然。此间买卖物因不可归责于双方当事人的原因而毁损灭失时，如果依据所有人主义，则将无法确定风险应由谁负担5。其四，美国《统一商法典》起草时，起草人认为所有人主义太难以掌握，太不明确，容易导致纠纷，不利于货物风险负担问题的解决。卢埃林指出：统一商法典在货物的风险转移上完全不用所有权的概念，从而使风险转移的规范变得清楚和明确，几乎不可能产生误解6。事实的确如此，在适用所有人主义时，美国提起风险负担诉讼的案件相当多，而在统一商法典颁布后，极少有因风险转移问题而提起的诉讼案。风险随同货物交付而转移原则即交付主义的确立，使这类问题得以简化和明确。当然，美国出现这一重大变化是与它采取合同项下的物的确定作为所有权转移的标志之原则相关的。在美国，只要合同项下的货物被确定或特定，即使货物仍然在出卖人手中，货物所有权也转移给买受人。如果按照所有人主义，则风险也已转移给买受人，这就难免发生纠纷。因为货物的特定化往往取决于出卖人，确定合同项下的货物的时间也常常难以确定，买受人就更难以知悉。况且，要求买受人在没有受领甚至尚未看到货物之前就令其对该货物承担风险，也委实有失公允。采用交付主义取代所有权转移来确定风险转移的时间，已经为人们所普遍接纳。将风险转移与所有权转移完全分开，受到各国的普遍赞同7。我国合同法在买卖合同领域，也遵循世界潮流一改往昔的所有人主义而采纳交付主义。
　　3?有名合同中风险负担问题之研讨。在我国合同法所规定的有名合同中，风险有哪些?应当采取何种立法主义?在此我们进行具体研讨。
　　(1)买卖合同。在买卖合同中，虽然我国《合同法》采纳了交付主义，并在第九章中规定了交付主义的具体规则。但对此需要说明的是：其一，如果买卖合同当事人另有约定，则应信其约定。其二，交付标的物仅指转移标的物的占有，并不当然包含办完登记手续等因素。这样，在不动产买卖的场合，出卖人先转移不动产的占有，后与买受人共同办理所有权转移登记手续，风险自转移不动产之占有时转移至买受人，而非自办理完所有权转移登记时转移。因为不动产既然已归买受人控制，由其负担风险是公平合理的，同时也促使其尽高度注意。同理，在分期付款买卖场合，作为买卖物的动产或不动产先交付，待全部价款付清后转移所有权，风险自交付时起转移，而非自所有权转移时由买受人负担。第三，在不动产买卖情形中，如果先转移所有权，后交付不动产，德国民法典规定风险自所有权转移时由买受人负担，其学说见解不一。我们赞同合同仍然采用交付主义，而非所有人主义。
　　(2)承揽合同。在承揽合同中，风险是指工作成果因不可归责于双方当事人之原因而毁损灭失，包括劳务、材料和损失。该风险之分配，应视由谁提供材料而有不同的归责：A.在定作人提供材料时，材料与劳务的风险应分别决定负担归责。关于材料的风险，我国《合同法》第265条规定，原则上应由承揽人负担，但属于不可抗力的，则由定作人负担。该规定可谓比较妥当，贯彻了“天灾归物权人负担”的思想。关于劳务的风险，我国《合同法》没有规定。我们认为应当采取并补充如下规则：该风险在受领前，应由承揽人负担，即不得请求报酬；在受领后或受领延迟后，由定作人负担，即仍应支付报酬。B.材料由承揽人提供时，工作成果交付之前，由承揽人负担风险；交付之后或定作人迟延受领的，由定作人负担。我国《合同法》隐含了这种思想。
　　(3)租赁合同。在租赁合同中，按照“天灾归物权人负担”的思想，并贯彻债务人主义，租赁物毁损灭失的风险应当由出租人负担。我国《合同法》第231条规定，因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金，因租赁物部分或者全部毁损、灭失致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。该规定体现了债务人主义。
　　(4)货物运输合同。在货物运输合同中，承运人对于货物的毁损灭失承担损害赔偿责任，而非风险负担。我国《合同法》第314条规定了风险负担问题，货物在运输过程中因不可抗力灭失，运费的风险应由承运人负担，即未收取运费的，承运人不得请求运费；已收取运费的，托运人可以要求返还。
　　(5)技术开发合同。由于技术开发属于开创性工作，存在着成功与失败的可能性。因出现无法克服的技术困难而导致技术开发失败的，其风险由任何一方单独负担，都将导致不合理。《合同法》第338条规定，当事人在合同中有约定的，依其约定；无约定或约定不明确且无法予以确定的，则由双方合理分担。系采合理分担主义。合同法的上述规定是意思自治原则和公平原则的体现。
　　
　　
　　注释：
　　123崔建远：《关于制定合同法的若干建议》，载于《法学前沿》第2辑，第43、44、45、46页。
　　4王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，第373页。
　　5史尚宽：《债法总论》，第570—571页。
　　6《纽约法律修改委员会1954年报告》，第160—161页。
　　7徐炳：《买卖法》，第256—257页。
　　(作者单位：最高人民法院)
海南省人民政府


海南省人民政府令
　（第６９号）


　　《海南省职业介绍规定》已经１９９５年５月８目海南省人民政府第７２次常务会议通过，现予发布，自发布之日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　省长　阮崇武
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九五年七月十日
　　　　　　　　　　　　　 海南省职业介绍规定



　　第一条　为充分开发利用和合理配置劳动力资源，规范职业介绍行为和就业秩序，根据国家有关法律、法规，结合本省实际，制定本规定。


　　第二条　职业介绍工作必须遵守法律、法规的规定，保障劳动者就业和单位用人的合法权益。


　　第三条　职业介绍应当坚持开放、公平、竞争、服务相统一的原则。


　　第四条　职业介绍机构是为劳动者和用人单位提供职业介绍、就业咨询等服务的中介机构。


　　第五条　各级人民政府人事劳动行政主管部门是职业介绍的行政主管部门，在职业介绍管理工作中履行下列职责：
　　（一）贯彻执行国家有关劳动就业的法律、法规；
　　（二）指导本地区劳动就业工作；
　　（三）监督检查本地区职业介绍活动；
　　（四）其他应当由职业介绍行政主管部门履行的职责。
　　职业介绍行政主管部门可以将有关职业介绍管理职权委托给专门的职业介绍管理机构。


　　第六条　开办职业介绍机构除应当具备法定登记条件外，还应当具备下列条件：
　　（一）有熟悉人事劳动法律、法规和职业介绍业务的人员；
　　（二）职业介绍机构法定代表人必须具有本省常住户籍；
　　（三）必须交存职业介绍赔偿准备金。


　　第七条　开办职业介绍机构，应当到工商行政管理部门办理注册登记手续，领取营业执照。


　　第八条　实行职业介绍赔偿准备金制度。职业介绍赔偿准备金由职业介绍机构在办理注册登记时向工商行政管理部门指定的金融机构交存，并受工商行政管理部门的监督。职业介绍赔偿准备金用于职业介绍机构因其行为损害求职者和用人单位的合法权益时支付赔偿。职业介绍赔偿准备金的数额及交存、管理、使用办法，由职业介绍行政主管部门会同工商行政管理部门另行制定，报省人民政府批准。


　　第九条　职业介绍机构可以开展以下业务：
　　（一）开展职业介绍，为劳动力供求双方提供职业指导和就业信息咨询服务；
　　（二）根据有关规定组织培训，为求职人员择业创造条件；
　　（三）接受企事业单位委托，对人员任职资格、人员素质进行评估；
　　（四）开展与劳动力流动中介有关的其他经营业务。


　　第十条　求职人员人事关系和人事档案由省、市、县、自治县人民政府人事劳动行政主管部门设置的档案管理机构管理。


　　第十一条　年满１６周岁持有本人合法身份证件并具有劳动能力的公民，职业介绍机构方可为其提供介绍职业服务。
　　职业介绍机构为年满１６周岁未满１８周岁的劳动者提供职业介绍服务应当符合国家有关特殊劳动保护规定。


　　第十二条　凡到职业介绍机构办理招聘人员的用人单位，职业介绍机构应当查验下列证件和材料：
　　（一）单位营业执照或介绍信；
　　（二）招聘方案（招聘人数、岗位、条件、薪酬标准及食宿、交通条件等）。


　　第十三条　凡到职业介绍机构办理雇请家庭服务人员的，职业介绍机构应当查验雇主的身份证或户口簿等有效证件。


　　第十四条　凡到职业介绍机构办理求职手续的，职业介绍机构应当查验下列证件和材料：
　　（一）求职人员本人身份证或户口簿；
　　（二）外省求职者的务工许可证；
　　（三）求职育龄妇女所在地乡镇以下人民政府的计划生育证明。


　　第十五条　本省公民出境就业、外国人或香港、澳门、台湾的人员来琼求职的，其受雇办法按照国家有关规定办理。


　　第十六条　用人单位招聘人员可以通过职业介绍机构办理，也可以不通过中介自行招聘人员。
　　用人单位到外省招聘人员的，应当经县级以上人民政府人事劳动行政主管部门批准。


　　第十七条　用人单位招聘人员不得向求职人员收取招聘报名费、培训费、押金；不得扣押求职人员的合法证件或个人资料；不得扣留求职人员的人事档案。


　　第十八条　用人单位不得招聘下列人员，职业介绍机构也不得为下列人员提供职业介绍服务：
　　（一）没有居民身份证或其他合法证件的人员；
　　（二）未满１６周岁的未成年人；
　　（三）现役军人；
　　（四）未依法解除劳动合同的人员；
　　（五）没有计划生育证明的育龄妇女；
　　（六）按国家规定不能流动的人员。


　　第十九条　职业介绍机构开展职业介绍业务可以收取中介服务费。中介服务费的收费标准，由物价行政主管部门会同省人事劳动行政主管部门制定。


　　第二十条　职业介绍机构开展职业介绍服务活动应当公开办事制度和收费标准。办事要手续简便，礼貌待人，不得损害用工单位和求职人员的合法权益。


　　第二十一条　职业介绍机构应当接受当地人事劳动行政主管部门及其授权的管理机构的监督、检查和业务指导，定期向人事劳动行政主管部门报送就业统计报表。


　　第二十二条　职业介绍机构违反本规定第十八条规定介绍职业，或违反本规定第二十条规定擅自提高职业介绍服务收费标准或增加收费项目的，由人事劳动行政主管部门没收非法所得，并处以３０００元罚款；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。


　　第二十三条　职业介绍机构违反本规定第二十一条规定阻挠、刁难或拒绝监督检查的，由人事劳动行政主管部门给予批评教育；经批评教育后仍不改正的，处以３０００元罚款；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。


　　第二十四条　用人单位违反本规定第十七条规定向求职人员收取报名费、培训费、押金，扣押求职人员个人合法证件，扣留求职人员的人事档案或违反本规定第十八条规定招聘人员的，由人事劳动行政主管部门责令改正，并处３０００元罚款。


　　第二十五条　求职人员有下列行为之一的，由人事劳动行政主管部门处１０００元罚款：
　　（一）向职业介绍机构或用人单位提供虚假证件、资料的；
　　（二）未依法解除合同到职业介绍机构或用人单位登记求职的。


　　第二十六条　假冒职业介绍机构或借职业介绍的名义，骗取求职者钱财、坑害求职者的，由人事劳动行政主管部门会同工商行政管理部门依法查处；构成犯罪的，依法追究刑事责任。


　　第二十七条　职业介绍机构及其从业人员违反本规定从事职业介绍活动，给用人单位和求职人员造成经济损失的，由该职业介绍机构负责赔偿。


　　第二十八条　对行政处罚决定不服的单位或个人，可以按照《行政复议条例》、《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定申请复议，提起诉讼；逾期不申请复议，不起诉又不执行处罚决定的，由作出行政处罚决定的机关依法强制执行或申请人民法院强制执行。


　　第二十九条　本规定具体应用中的问题由省人事劳动行政主管部门负责解释。


　　第三十条　本规定自发布之日起施行。