执行处分的既判力现实性考察
----执行异议驳回后不具有另行起诉的权力

【问题的提出】
陕西省高级人民法院（1999）陕经—初字第27号民事判决发生法律效力后，申请人市第三建筑工程公司依法申请执行。2000年7月29日省高级人民法院向被执行人侨安公司发出了（2000）陕执经字第21号执行通知书，责令其限期履行义务。由于被执行人未履行义务，陕西省高级人民法院遂对在诉讼和执行阶段查封的被执行人所有的“民乐大厦”进行评估，并委托拍卖机构于2001年10月15日对其进行了公开拍卖，竞买人裕华公司以最高价竞买成交。在执行中案外人省电力公司等以所查封的“民乐大厦”系其定向投资、与侨安公司合作建设，“民乐大厦”相应部分产权归其所有，法院无权全部查封和拍卖为由提出执行异议。陕西省高级人民法院驳回了案外人省电力公司等的执行异议，并于2002年1月14日以（2000）陕执经字第21-6号民事裁定依法将“民乐大厦”过户于买受人裕华公司名下。
案外人省电力公司在陕西省高级人民法院驳回了执行异议后遂以执行异议原理由向陕西省高级人民法院提起诉讼，要求确认其定向投资的“民乐大厦”相应部分房产归其所有。陕西省高级人民法院于2002年4月23日以（2001）陕民初字第3号民事判决确认“民乐大厦”相应部分归省电力公司所有。
省电力公司以同—理由在被驳回异议后另行起诉，标的物“民乐大厦”先后两次被陕西省高级人民法院裁决给两个当事人。竞买人裕华公司因支付了7500万元得不到“民乐大厦”而奔走，合作人省电力公司因投资了7800万元而呼号。究竟问题出在何处？
《民事诉讼法》第208条规定，“在执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查”。最高人民法院《关于人民法院执行工作的若干规定》第49条的规定，“经审查认为案外人的异议理由不成立的，裁定驳回其异议”。从《民事诉讼法》和最高人民法院的司法解释看，法律授权由执行员在执行程序中以裁定解决实体权利纠纷，用执行程序代替审判程序，且不得上诉。尽管对此规定有不同的意见 ，但在民事诉讼法未修改之前 仍应遵守“游戏规则”执行员有权在执行程序中解决实体权利纠纷。
对于这种实践中存在的同一案件有两个不同的裁判的状况，—般作法是由当事人申请再审，让再审法院否定其中—个确定裁判。然而，在当事人未申请再审、都要求执行的情况下，法院应当怎么办？有的学者认为：“通常认为后一个确定的判决有效，即后判优于前判 ”要正确回答这个问题，必须借助于民事诉讼理论，从? 凹扰辛Α闭庖恢贫热胧帧?br>【执行处分的既判力】
既判力观念渊于罗马法，盛行于德、日、法等大陆法系国家，“是指确定的终局判决裁判的诉讼标的对当事人和法院的强制通用力。按此，当事人和法院不得就已裁判的诉讼标的为不同的主张和裁判 ”。简单地说，判决的既判力是“诉讼上所表现的一事不再理的理念而已 ”。由此不难看出，既判力的概念讲的是判决的强制通用力，而视乎不包括裁定的强制通用力问题。那么，作为执行处分的裁定有没有既判力呢？
民事裁定就其内容而言，从《民事诉讼法》第140条的规定看有不予受理、对管辖权有异议的、驳回起诉、财产保全和先予执行、准许或不准许撤诉、中止或者终结诉讼、补正判决中的错误、中止或者终结执行、不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书和其他需要裁定解决的事项等11种裁定形式。就效力而言，从《民事诉讼法》第141条规定看对于确定的裁定“是发生法律效力的裁定”。按照我国民事诉讼法学界通说，“民事裁定是人民法院依法作出的，是法律规定在具体程序问题上的适用，因而民事裁定也具有法律上的约束力”。但又“由于民事裁定是对诉讼中的具体程序问题作出的决定，一般只涉及参与诉讼的人，不涉及诉讼程序以外的其他人，不需要诉讼程序以外的其他人协助履行或遵守，因而，民事裁定一般只对当事人和其他诉讼参与人以及作出裁定的人民法院有拘束力，而对社会没有普遍拘束力” 。由此可知，我国学界认为裁定一般是解决程序问题的，仅具有形式上的确定力（即有拘束力），而不具有实质上的确定力，在此前提下是不承认裁定有既判力的。
从大陆法国家看，德国、日本的民事诉讼法学界一般认为，“法院就实体权利争点所作的意思表示原则上以判决行之，以裁定行之者乃属意外；而法院就程序事项所为的意思表示，原则上以裁定行之，以判决行之者也属例外 ”。但是，从法律规范上看并没有严格区分判决与裁定的适用范围，而对于基于诉讼要件或上诉的合法要件有欠缺而以诉或者上诉不合法为由判定予以驳回的也称为诉讼判决 。由于德、日学理普遍认同诉讼判决的既判力，因而，其认同的理由同样可以适用在裁定上。台湾地区的民事诉讼法学者认为法院“裁定如以实体权利或法律关系之存否为内容，既有既判力，否则无既判力可言 ”。我国一些民事诉讼法学者也认为“就立法论而言，无论裁定的客体是以实体权利或法律关系为内容，还是以程序事项为内容，均有既判力 ”。基于此，执行处分的裁定无论其是以实体权利为内容，还是以程序事项为内容，都有既判力。【执行处分的现实性分析】
通过对执行处分的既判力考察，我们观在可以看出两份裁判相矛盾根源题在于：陕西省高级人民法院的后一份判决〔（2001）陕民初字第3号民事判决〕没有遵循既判力理论，案外人省电力公司在执行异议驳回后不具有另行起诉的权力。当然，从完善执行异议之诉的角度讲，我国现行民事诉讼法由执行员在执行程序中以裁定解决实体权利纠纷，用执行程序代替审判程序的设计存在一定的问题。其一，审判程序的职能是确认民事权利义务；而执行程序的职能是实现民事权利义务的。这样的设计混淆了审判程序与执行程序的功能。其二，由执行员审查执行异议违背了审、执相分离的原则。其三，以审查代替审理无法保障案外人行使诉权。其四，由于案外人对执行处分的判定不能上诉，因而违背了二审终审的审判原则。合理的思路是设立案外人的执行异议之诉，从立法上规范案外人提起执行异议之诉的条件、时间，执行异议之诉的管辖法院、审理期限以及审理程序。这样才能彻底解决案外人对执行异议驳回后的另行起诉问题。


张士顺等：《试论我国执行异议制度的缺陷及完善》，载《法学天地》，1997年第7号。
中国政法大学杨荣新教授主持的《中华人民共和国强制执行法（专家建议稿草案）讨论稿》第10 1条设计为“第三人异议之诉，由执行法院的审判机构管辖，依民事诉讼普通程序进行审理并作出裁判”。
张卫平著：《程序公正实践中的冲突与衡平》，成都出版社，1993年版第347页。
江 伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社，1998年版第153页。
日本民事诉讼法著名学者三月 章语，转自台湾学者陈荣宗《举证责任分配与民事程序法》，三民书局，1983年版，第172页。
柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社，1992年版，第381-382页。
江 伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社，1998年版第184页。
“诉讼判决”是大陆法上的概念，按照台湾学者陈清秀的观点意指“诉讼因不具备法定程序或欠缺诉讼要件而以诉讼不合法驳回”。如日本《民事诉讼法》202条是也。
陈荣宗《诉讼当事人与民事程序法》，三民书局，1987年版，第233页。
江 伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社，1998年版第184页。
辽宁省人大常委会


辽宁省河道管理条例



1984年6月9日辽宁省第六届人民代表大会常务委员会第八次会议通过
根据2004年6月30日辽宁省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议《关于修改<辽宁省河道管理条例>的决定》修正

辽宁省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议决定对《辽宁省河道管理条例》作如下修改：

一、第十一条修改为：“不准在河道、滩地乱垦滥种和擅自植树造林。”

二、第十九条修改为：“大中型河流堤顶禁止机动车辆通行。确需利用堤顶或者戗台兼做公路的，须经上级河道管理部门批准。使用单位应当对所利用的堤段按原标准加固堤防，修筑路面，并承担长年性的维修养护。跨越堤顶的各种道路，必须填筑坡道，严禁扒堤通过。”

三、第二十四条修改为：“护堤林、护岸林，不准主伐；需要更新或间伐的，应当提出计划，经河道管理部门同意后，依法办理采伐许可手续，并完成规定的更新补种任务。”

本决定自公布之日起施行。

《辽宁省河道管理条例》根据本决定作相应修改，重新公布。


第一章 总 则

　　第一条 为了加强河道管理，保障工农业生产、铁路、公路、水运交通和人民生命财产的安全，合理开发利用江河水土资源，促进四化建设，特制定本条例。
　　第二条 各级人民政府要加强对河道的统一管理。县（区）以上人民政府和地区行政公署的水利部门为河道主管部门，负责江河流域规划、河道管理、防洪调度及各项业务指导。
　　第三条 市区河段，由城建部门负责管理，按照江河流域规划的要求和城市总体规划的安排，加强河道管理、整治和防洪工作。郊区河段，由水利部门负责管理。通航航道，由交通部门负责管理、整治和疏浚。任何单位修建闸坝等工程设施，都要按交通部门要求，保证正常通航。
　　第四条 各地要根据需要，充实和加强河道管理机构，实行专业管理和群众管理相结合，切实搞好河道管理。
　　第五条 城乡各机关、团体、部队、学校、企业、事业单位和个人，均应遵守本条例。

第二章 河道管理

　　第六条 河道和两岸的堤防、护岸工程、护堤地、水流以及河道滩地的砂、石、土料，统由河道管理部门规划、整治和管理。
　　第七条 按国家规划修筑的两岸大堤之间为河道的行洪范围。无堤河段，可按设计洪水确定行洪范围。任何单位和个人，不准擅自缩窄河道，不准擅自在河道修建套堤、工厂、泵站、房屋、码头、高渠、高路，严禁堆放物资、倾倒矿渣、煤灰、垃圾。已经设置的影响行洪的障碍物，要本着“谁设障谁清除”的原则，限期清除。未清除前，须向河道管理部门缴纳占河费。在《辽宁省河道管理暂行条例》公布之后形成的行洪障碍，在规定期限内拒不处理的，要追究设障单位领导人的责任。在限期内未及时清理的，设障单位要对受危害地区采取安全措施，并报河道管理部门批准实施。
　　第八条 在河流上修建工程，要按分级管理权限，报河道主管部门审查同意。在流域面积大于五千平方公里的大型河流上，由省审核；在流域面积介于一千至五千平方公里之间的中型河流上，由市（地）审核；在流域面积小于一千平方公里的小型河流上，由县（区）审核。跨市（地）、县（区）工程，由上一级审核。
　　在市区河段内修建工程，由河道主管部门会同城建部门审核。
　　第九条 修建跨河桥梁，必须在不影响原河道泄洪、排涝、通航和堤防安全的前提下，经河道主管部门审查同意，方可施工。对审查意见不服的，由同级政府裁定。雍水严重的原有桥梁、引道，要有计划地进行改建、扩建。在未改建、扩建之前，必须由桥梁管理单位在汛前采取应急措施，保证安全渡汛。
　　第十条 不准在河道内修建危害对岸的导流、挑流工程。凡新建、改建和拆除涉及两个市（地）、县（区）或铁路、公路的工程，要按江河流域规划的要求进行设计，与有关部门衔接后，报上级河道主管部门批准，施工中不得任意变更工程规模、标准和高程。已造成危害的导流、挑流工程，必须服从上级河道主管部门的裁定，限期拆除。
　　第十一条 不准在河道、滩地乱垦滥种和擅自植树造林。
　　第十二条 不准向河道排放各种有毒有害物质。凡向河道排放污水、废液，都必须遵守《中华人民共和国环境保护法（试行）》、《中华人民共和国水污染防治法》和《辽宁省环境污染物排放标准》的有关规定。河道管理部门要协同环保部门进行监督、管理。一时达不到标准的，要限期治理。对因排污而直接受到损失的单位或个人，排污单位要赔偿经济损失。
　　第十三条 向河道和排水沟渠排放淤积物的单位，要对受害单位和个人赔偿经济损失，并向县（区）以上河道管理部门缴纳清淤费。
　　第十四条 在河道和入海口的行洪范围及防潮堤内外开采砂、石、土料，须经河道管理部门批准，但不得影响河势变化、河道行洪和危及堤岸、水工建筑物、铁路、公路交通的安全。从事营业性开采的，要按规定向县（区）以上河道管理部门缴纳管理费和采掘费。未经审批，擅自开采而造成河道险工或损毁工程的，由开采单位或个人赔偿损失。
　　第十五条 河道防洪工作要严格执行高度集中、统一指挥和分级负责、分段包干的原则。防洪调度命令，大型河流由省下达，中型河流由市（地）下达，小型河流由县（区）下达。各级都要服从统一调度，听从指挥，不准擅自堵截水流或扒口放流。沿河受堤防保护的单位和个人，都必须无条件地承担防汛抢险和维修工程义务。

第三章 工程管理

　　第十六条 堤防及两侧护堤地、堤内外原有取土坑、废堤，由河道管理部门管理。大型河流堤防防堤地的迎水面，不得少于三十至五十米；背水面不得少于五至二十米。中、小型河流堤防护堤地范围，按分级管理权限，由各地自行确定。
　　护堤地必须营造护堤林。河道上游山区丘陵应营造水源涵养林，搞好水土保持，加强河道整治，防御山洪危害。
　　第十七条 按规划修建的河道堤防、丁坝、护岸等工程和铁路、公路、桥涵、输电线路、输油管道等穿堤跨河建筑物，必须严加保护。任何单位和个人，不准在工程周围和堤坡、堤炕上取土、挖洞、扒堤、建窑、放牧、开沟、打井、建房、埋坟、爆破、堆放杂物，也不准借故进行危害工程的活动。
　　第十八条 河道和防洪整治工程及护林的各种标志、助航设施、里程碑、防汛房、水文观测设施、防汛通讯及照明设施等，任何单位或个人不准损毁和破坏，严重影响水文测验和河道测量的障碍物，必须清除。
　　第十九条 大中型河流堤顶禁止机动车辆通行。确需利用堤项或者戗台兼做公路的，须经上能河道管理部门批准。使用单位应当对所利用的堤段按原标准加固堤防，修筑路面，并承担长年性的维修养护。跨越堤顶的各种道路，必须填筑坡道，严禁扒堤通过。
　　第二十条 修建穿堤跨河工程及防护设施，必须做出设计，按分级管理权限报河道主管部门审批。工程在市区河段和铁路、公路、输电线路及输油管道附近的，由河道主管部门会同城建及有关部门审批；工程竣工后，必须验收合格，方可投入使用，并由建设单位负责管理和维修，确保堤防安全。

第四章 护堤林、护岸林管理

　　第二十一条 护堤林、护岸林和河道内的防风固沙林，由县（区）以上河道管理部门和林业部门统一规划，并采取多种承包办法进行营造和管理。
　　第二十二条 坚持谁造谁有、合造共有的原则，护堤林、护岸林，由乡、村集体或个人营造的，其收益归乡、村或个人；国家投资营造或土地属于河道部门管理而由乡、村、个人营造的，其收益实行县级河道管理部门和乡、村、个人按比例分成。
　　第二十三条 堤坡只准种植草皮或紫穗槐等灌木，严禁种植乔木。既有的乔木林，要限期由林木所有者连根清除，并填土夯实，恢复堤防设计标准。逾期不清者，统由河道管理部门没收、处理。
　　第二十四条 护堤林、护岸林，不准主伐；需要更新或间伐的，应当提出计划，经河道管理部门同意后，依法办理采伐许可手续，并完成规定的更新补种任务。

第五章 奖励与处罚

　　第二十五条 模范遵守本条例或对违反本条例的行为进行检举、揭发和斗争，做出显著成绩的单位或个人，河道管理部门要给予表扬或物质奖励；成绩突出的，可由省、市、县（区）人民政府授予河道管理先进单位或先进工作者等称号。
　　第二十六条 对违反本条例关于河道、工程管理的单位或个人，除限期排除障碍、修复工程、赔偿损失外，并根据情节轻重给予行政或罚款处分；后果严重的，由司法机关追究刑事责任。
　　第二十七条 乱砍盗伐护堤林、护岸林和防风固沙林的，按《中华人民共和国森林法（试行）》及《辽宁省林业奖罚暂行条例》等有关规定处理。
　　第二十八条 造成河道水体严重污染的排放单位，未按限期要求完成治理任务的，按国家规定，根据危害程度，加倍收取排污费或处以罚款，直至责令其停业、关闭。
　　第二十九条 对拒绝、阻碍持《检查证》的河道管理人员执行任务或无理取闹，打骂河道管理人员的，由公安部门处理。
　　河道管理人员因工作失职，造成严重损失的，要给予行政处分或经济制裁。
　　第三十条 对不服从防洪调度命令，玩忽职守，造成重大事故或有意制造纠纷的单位、个人，要追究责任；后果严重的，要给予行政处分，直至刑事处分。
　　第三十一条 不服河道管理部门经济制裁，拒交罚款的，由河道管理部门提请人民法院裁决。
　　第三十二条 按本条例规定所收的各种费用，均作为县（区）以上河道管理部门的专项收入，用于河道管理和工程维修。罚款由河道管理部门收缴，全部交地方财政；河道管理部门所需的奖励等经费，可报请地方财政部门，在罚款总额的百分之三十的退库中拨付。

第六章 附 则

　　第三十三条 各市、县（区）人民政府可根据本条例的规定，制定本地区河道管理实施细则。
　　第三十四条 各级河道主管部门，有权对贯彻执行本条例进行监督和检查。
　　第三十五条 本条例自公布之日起施行。《辽宁省河道管理暂行条例》同时作废。