【案情】

2011年4月23日,被告人相某纠集薛某等人与被害人邹某等人实施斗殴，邹某在斗殴中被薛某持水果刀刺死。案发后，相某、薛某等人均逃逸，公安机关数次组织抓捕，均未果。后相某于同年6月7日向公安机关投案，并表示其与薛某系同乡，能够与薛某家人联系，希望公安机关通知其妻李某及友王某，由李某及王某通过薛某家人设法劝说薛某投案。李某及王某在接到公安机关转达的讯息后，多次与薛某家人联系，希望薛某家人劝说薛某投案。在家人的劝说下，薛某经反复考虑，于同年7月13日向公安机关投案。


【分歧】


本案的分歧焦点在于被告人相某是否构成立功，一种意见认为公安机关穷尽了所有手段仍不能将薛某缉捕归案，相某主动自荐，嘱其亲友极力劝说薛某投案并终有所获，相某的行为构成协助抓捕型立功；另一种意见认为薛某投案在很大程度上归功于相某的亲友，而非相某本人，相某的行为不构成立功。


【评析】


是否构成立功，应当以相关的法律规定作为判断依据。最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）对协助抓捕型立功进行了细化，其中虽未涉及到本案这种具体情形，但《意见》的规定对化解本案分歧具有启发意义。


一、构成立功的必要条件


从《意见》对协助抓捕型立功细化的四种情形可以归纳出如下结论：构成立功至少应当同时具备两个必要条件，其一，立功行为必须来自于犯罪分子本人，而不能来自于他人；其二，犯罪分子的协助抓捕行为对于司法机关的抓捕工作而言必须要具备实质性作用，这种实质性作用可以理解为一种绝对的必要条件，即“如无A，则无B”，易言之，如果没有犯罪分子的协助行为，则其他犯罪嫌疑人就不可能在本次被缉捕到案。


二、被告人的行为不符合立功条件


从本案的实际情况来看，相某并不具备上述立功的必要条件。其一，相某的行为不属于立功意义上的“行为”。从本案各方人员的行为来看，依循着一条“相某——相某亲友——薛某家人——薛某”的行为关系因果链。薛某投案在多大程度上是因为其家人的规劝姑且不论，单看这种规劝来自于何人，即便将“薛某家人”这一环节去掉，也只是来自于相某的亲友李某与王某，而非相某本人。就是说，相某实际上并没有实施规劝行为，其所实施的行为只是一种对亲友的鼓动行为。立功是一种行为，是一种直接来自于犯罪分子本人的行为，这是一个根本性条件，是一个不可或缺的前提性条件。在规劝犯罪嫌疑人投案的情况下，规劝行为才有可能成为立功所指向的“行为”，相某嘱其亲友去规劝的行为充其量只是相某的一种意愿而已，而非立功所要求具备的刑法意义上的“行为”。本案中的规劝行为来自于相某的亲友，如果认为这种规劝行为可以称之为一种“功”的话，也只能是《意见》所明确予以排除的所谓“帮助立功”的情形。


其二，相某的行为根本没有起到实质性作用，因为薛某是否投案的决定权其实取决于薛某自身，而非相某或其亲友的规劝。相某在案发后即与薛某失去联系，既不知薛某的确切藏身地，也没有薛某的联系方式，无法与薛某本人联系。因而，相某对亲友的鼓动行为对薛某投案所起的作用很小，其亲友是否会去与薛某的家人进行联系，相某既不知情，也无法左右；即便其亲友与薛某的家人联系了，薛某的家人是否会与薛某本人联系，相某仍不知情，仍无法左右；即便薛某的家人与薛某联系了，薛某是否愿意去主动投案，相某依然不知情，依然无法左右。故而，相某的鼓动行为与薛某的投案之间并不存在着“如无A，则无B”式的必要条件关系，因而其对于亲友的鼓动行为对于薛某的归案并没有起到实质性作用。由此，相某的行为不构成立功。


（作者单位：上海市高级人民法院）
辽宁省本溪市人民政府


　　本溪市人民政府令

　　第165号


　　《本溪市古树名木保护办法》业经2012年11月14日本溪市第十四届人民政府第117次常务会议审议通过，现予公布，自2013年2月1日起施行。

　



　市 长 高宏彬

　2012年12月12日



　　本溪市古树名木保护办法


　　第一条 为加强全市古树名木保护管理,根据《中华人民共和国森林法》、国务院《城市绿化条例》等有关法律、法规，结合本溪实际，制定本办法。

　　第二条 本市行政区域内古树名木的保护管理，适用本办法。

　　第三条 本办法所称古树，系指树龄在100年以上的树木。

　　本办法所称名木，系指树种珍贵、树形奇特、在国内外及本市稀有以及具有历史纪念意义、重要科研价值、景观价值，经市政府确定公布的树木。

　　第四条 市、县（区）政府负责本行政区域古树名木保护的领导和组织协调工作。市、县（区）林业和城市园林绿化行政主管部门（以下统称古树名木行政主管部门）分别负责本辖区内农村和城市古树名木的保护工作。

　　财政、环保、旅游、综合执法、交通、水务、房产、铁路、文化广电、教育等部门，要按照各自职责共同做好古树名木的保护管理工作。

　　第五条 实行保护与利用相结合以及规划建设、观赏利用、服从保护的原则；实行分级监管、严格奖惩、属地管理的原则。

　　第六条 市、县（区）政府城乡发展规划应与古树名木保护规划相结合，并将古树名木保护规划纳入国民经济和社会发展规划及环境保护规划。

　　第七条 市、县（区）政府应按照行政区划将古树名木保护经费纳入同级财政预算。每年安排专项资金用于古树名木的抢救、复壮和保护设施修建、管护补贴以及科研、宣传、奖励等保护工作。

　　第八条 古树名木行政主管部门应对古树和名木的资源总量、种类、分布状况、管护情况进行普查，并建立技术档案，实行动态监测管理。

　　第九条 古树分为一级、二级和三级。

　　（一）树龄在500年以上的古树为一级古树。

　　（二）树龄在300年以上499年以下的古树为二级古树。

　　（三）树龄在100年以上299年以下的古树为三级古树。

　　（四）名木不受年龄限制、不分级别。

　　第十条 古树名木按照国家有关规定和标准进行鉴定确认。

　　（一）一级古树由市古树名木行政主管部门组织鉴定，经市政府审定后报省政府确认，并报国务院林业行政主管部门和建设行政主管部门备案。

　　（二）二级古树和名木由市古树名木行政主管部门组织鉴定，经市政府确认，并报省林业行政主管部门和建设行政主管部门备案。

　　（三）三级古树由县（区）古树名木行政主管部门组织鉴定，经县（区）政府确认，报市古树名木行政主管部门备案。

　　第十一条 古树名木的价值由市古树名木行政主管部门组织有关专家按照国家有关规定和标准进行评估，评估结果作为赔偿损失的参考依据。

　　第十二条 经鉴定确认和备案的古树名木，由市政府公布名录，古树名木行政主管部门统一设立标牌。标牌应当具体载明古树名木的名称、学名、科属、保护等级、树龄、立牌时间、树木编号、权属、管护责任人、监督电话、确定时间等内容，有特殊历史、文化、科研价值和纪念意义、独立成景的古树名木，应当另附文字说明。

　　第十三条 古树名木保护范围按下列规定划定：

　　（一）古树名木为树冠垂直投影周边向外延伸5米以内，树冠边沿不清或无明显树冠的部分向外沿延伸5米以内。

　　（二）成群落生长的古树名木，由市古树名木行政主管部门根据实际情况划定保护范围。

　　古树名木行政主管部门可根据保护需要设置围栏、围墙等保护措施。

　　第十四条 古树名木保护责任按下列规定确定:

　　（一）散生在各单位管界内及个人庭院中的古树名木，由所在单位和个人保护管理。

　　（二）铁路、公路、水库和河道用地范围内的古树名木，分别由铁路、公路和水务主管部门保护管理。

　　（三）城市园林绿化行政部门管理范围内的古树名木，由古树名木所在的管理单位指定专人负责保护管理。

　　（四）居民小区内古树名木，由业主委员会委托物业服务企业实行有偿保护管理；未实行物业管理的，由社区管理机构指定专人保护管理。

　　（五）农村集体土地范围内的古树名木，由所在地村民委员会或者村民小组保护管理，承包土地上的古树名木，由土地承包人保护管理。

　　（六）生长在风景名胜区、旅游度假区、自然保护区、森林公园、国有林场范围内的古树名木，由其所属的管理机构或国有林场负责保护管理。

　　第十五条 市、县（区）古树名木行政主管部门应当依照古树名木保护等级，按照下列规定定期对古树名木巡查：

　　（一）一级古树由市古树名木行政主管部门每半年巡查一次、县（区）古树名木行政主管部门每季度巡查一次。

　　（二）二级古树和名木由市古树名木行政主管部门每年巡查一次、县（区）古树名木行政主管部门每半年巡查一次。

　　（三）三级古树由市古树名木行政主管部门每年抽查一次，县（区）古树名木行政主管部门每年巡查一次。

　　对古树名木定期巡查结果，市、县（区）古树名木行政主管部门应当建立档案，实行备案管理。对巡查中发现的问题应当及时采取措施进行处理。

　　第十六条 古树名木保护实行管护责任书制度。

　　（一）古树名木行政主管部门应当定期与管护责任单位、责任人签订管护责任书，分株落实管护责任，并每年对管护责任落实情况进行考核，考核结果记入管理档案。

　　（二）管护责任单位或责任人应当每日记录古树名木状况，每季度以管护情况报告单形式向所辖的古树名木行政主管部门报告一次履行管护责任和古树名木生长情况。

　　（三）古树名木日常管理费用，由管护责任单位和责任人承担。古树名木管护责任单位、责任人按规定履行管护责任的，古树名木行政主管部门应当定期按财政预算对其予以管护补贴。

　　（四）管护责任发生变更的，管护责任单位、责任人应事前告知古树名木行政主管部门，古树名木行政主管部门应当进行备案，并与新变更的古树名木管护责任单位、责任人签订管护责任书。

　　第十七条 管护责任单位、责任人应当在古树名木行政主管部门指导下，按照下列规定履行古树名木保护责任：

　　（一）按照古树名木行政主管部门制定的管护技术规范进行养护管理，确保其正常生长。

　　（二）采取措施预防自然灾害对古树名木的伤害。

　　（三）古树名木受病虫危害或者长势衰萎、濒危、发生异常情况时，应当及时向古树名木行政主管部门报告，并协助古树名木行政主管部门进行治理、抢救和复壮。

　　（四）发现有违反本办法规定损坏古树名木行为时，应当及时制止、报告，并协助古树名木行政主管部门调查处理。

　　（五）发现古树名木死亡，应当及时报告，并协助古树名木行政主管部门查明死因和责任，经市古树名木行政主管部门核实注销后，按照古树名木行政主管部门提出的方案进行处理。

　　第十八条 任何单位和个人均有保护古树名木的义务，对损害、损坏古树名木的行为，有权制止、检举和控告。

　　市、县（区）政府对保护古树名木做出突出贡献的单位和个人，应当予以表彰奖励。

　　第十九条 鼓励单位和个人捐资保护或认养古树名木。捐资人、认养人可以根据捐资保护或认养约定在古树名木标牌中享有署名权和冠名权。

　　第二十条 建设项目在古树名木保护范围周边、可能影响古树名木正常生长的，建设单位应当制定避让保护方案，报经古树名木行政主管部门同意后，规划行政主管部门方可办理有关规划手续。建设和施工单位应按照古树名木行政主管部门批准的避让保护方案保护古树名木。古树名木行政主管部门应当对影响古树名木生长的建设行为实施监督、检查，制止危害古树名木生长的行为。

　　第二十一条 对于影响、危害古树名木正常生长的生产、经营、生活设施或建筑物，古树名木行政主管部门应当责令所有权人或实际管理人限期采取措施，消除影响和危害。

　　第二十二条 因公共利益需要移植古树名木符合下列条件的，可以按照有关法律法规规定履行移植有关手续：

　　（一）因重点工程项目建设无法避让，或者避让成本过高。

　　（二）迁移方案可行，迁移技术成熟。

　　（三）迁移费和养护费用已经落实。

　　（四）与古树所有者已签订补偿协议。

　　（五）移植施工单位具有相应的资质证明。

　　（六）与专业养护单位签订养护协议。

　　移植一级古树需要报省政府批准，移植二级古树和名木需要报市政府批准，移植三级古树需要报县（区）政府批准。古树名木行政主管部门应对古树名木移植过程进行指导监督。古树名木移植及移植后5年内的养护由专业养护单位负责，古树名木移植5年后的管护移交属地古树名木行政主管部门管理。因移植造成古树名木死亡的，移植单位或移植施工单位应当按价值赔偿，赔偿款上缴财政部门，用于古树名木的保护。

　　第二十三条 禁止下列损坏古树名木及其附属设施行为：

　　（一）擅自移植、砍伐、转让、买卖古树名木。

　　（二）攀树折枝、剥损树皮、摘采果实和种籽。

　　（三）在树上挂物、打钉、刻画、缠绕绳索。

　　（四）借助树干作为支撑物或者固定物、倚树搭棚。

　　（五）在古树名木保护范围内堆放物料、挖掘取土、铺埋管线、动用明火、排放烟气、倾倒有害物质、修建建筑物和构筑物、铺设硬化固化地面。

　　（六）损毁古树名木保护标志及保护设施。

　　（七）其他损害古树名木的行为。

　　因上述行为造成古树名木损害或者死亡的，应当按价值赔偿。

　　第二十四条 违反本办法规定的行为，法律、法规有明文规定的从其规定。

　　第二十五条 古树名木管护责任单位和责任人违反本办法有下列行为之一的，予以警告，并按照下列规定处罚：

　　（一）管护责任单位、责任人变更未履行事前告知义务或者未按季度报告情况的，由古树名木行政主管部门给予警告。

　　（二）管护责任单位、责任人未按规定履行管护责任，由古树名木行政主管部门责令其限期改正；逾期未改正的，处以1000元至5000元的罚款。

　　（三）管护责任单位、责任人未按保护责任、技术规范管护或发生异常情况未及时报告，导致古树名木死亡的，处以1万元至3万元的罚款。

　　第二十六条 违反本办法第二十三条规定禁止行为之一的，由古树名木行政主管部门责令停止违法行为，并按照下列规定予以处罚：

　　（一）攀树折枝、剥损树皮、摘采果实和种籽或者在树上挂物、打钉、刻画、缠绕绳索、借助树木作为支撑物、固定物、倚树搭棚的，每株处以1000元以上3000元以下罚款。

　　（二）在古树名木保护范围内堆放物料、挖坑取土、铺埋管线、动用明火、排放烟气、倾倒有害物质、修建建筑物和构筑物、铺设硬化固化地面的，处以1万元以上3万元以下罚款。

　　（三）损毁古树名木保护标志及设施的，除按价值赔偿外，处以5000元以上1万元以下罚款。

　　（四）擅自移植、砍伐、转让、买卖古树名木的，每株处以3万元以上5万元以下罚款；致使古树名木损伤或死亡的，除按评估价值2倍赔偿外，每株处以5万元以上10万元以下罚款。

　　第二十七条 建设项目未采取避让保护措施或避让保护方案未经古树名木行政主管部门同意、擅自建设施工的，处以2万元以上5万元以下罚款；造成古树名木损伤或死亡的，除按评估价值2倍赔偿外，每株处以5万元以上10万元以下罚款。

　　第二十八条 违反本办法规定，拒绝、阻碍执法人员依法执行公务，侮辱、殴打管理人员、执法人员，违反治安管理条例的，依法移送公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》予以处罚；构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。

　　第二十九条 当事人对行政处罚决定不服的，可依法提起行政复议或行政诉讼。

　　第三十条 市、县（区）古树名木行政主管部门工作人员因玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，导致古树名木损伤或者死亡的，由纪检监察机关依法给予行政处分；情节严重、构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第三十一条 本办法自2013年2月1日起施行。