中药品种保护权性质之探析

何淑梓


摘要：对中药品种保护权的性质，学界与实务界的认识一直存在分歧，因此给司法实践和理论研究带来障碍。明确中药品种保护权的性质是清除这些障碍的关键。本问从分析“中药品种保护权”不正当竞争纠纷案入手，分析现有的不同观点，最后对中药品种保护权的性质进行界定。

关键词：中药品种保护权；知识产权；性质


　　中药品种保护权至今尚无确切的定义，根据《中药品种保护条例》可以将其理解为,取得生产药品资格的企业,对中药进行开发研究,经过临床实验,取得确切的疗效,依法向国家卫生部门申请,确定药名、处方、生产标准、生产技术后,国家卫生部门授予《中药品种保护证书》,由取得证书的药品企业进行该中药品种的生产,其他企业不得生产同一中药品种的权利。中药品种保护权在保护中药品种，改善企业间的无序竞争，促进中药产业的现代化、集约化和规模化方面上发挥了中药作用，但由于理论界与实务界对该权利性质理解不一，以至于出现司法实践中法律适用混乱的困境，这必不利于对中药品种进行有效保护。因此明确中药品种保护权的性质是完善中药品种保护制度，消除中药品种保护的障碍的必然之举。

一、问题的提出

　　一直以来学界对中药品种保护权的性质都存在分歧，由此导致司法实践中法律适用前后迥异的尴尬局面。海南亨新药业有限责任公司苏江苏鹏鹞药业有限责任公司侵犯“中药品种保护权”不正当竞争纠纷案，就是这种分歧在司法实践中的反映。
　　2003年海南亨新药业有限公司（下称亨新公司）发现其所生产的“抗癌平丸”在2002年9月2日到2003年3月15日期间，被江苏鹏鹞药业有限公司（下称鹏鹞公司）大量生产和低价销售，并擅自扩大该药品的适应症和功能主治，混淆患者对该受保护药品的正确认识，严重冲击了该公司的生产和销售，因此将鹏鹞公司告上了法院。亨新公司以鹏鹞公司无视国家法律规定，在其获得中药保护品种证书后，继续生产大量生产和销售同品种的“抗癌平丸”，侵害了其“中药品种保护权”，是一种不正当竞争行为为由将鹏鹞公司告上法院。被告则坚持“抗癌平丸”是该公司于1974年研制，1979年首先生产并获得国家批准生产，依法享有在先权，不是仿制也不是侵权。中药保护并不无绝对排他权，其已按规定正在申报同品种保护，且在公告六个月后停止生产，未违反有关规定，更不是不正当竞争，一审法院支持了原告的诉讼请求，认为按照《中药品种保护条例》的规定，“中药品种保护权”是一种新型的知识产权，被告的行为侵害了原告的“中药品种保护权”构成了不正当竞争行为，对此鹏鹞公司应当承担侵权责任。被告不法上诉，二审法院认为认为《中药品种保护条例》制定的主要目的是为了控制中药生产低水平重复，实际是中药生产的市场准入制度，并非创设知识产权制度，根据《中药品种保护条例》的规定，中药品种保护只规定行政保护、刑事保护，但是没有规定民事保护。所以，二审法院认为案件当事人因生产、销售中药品种药物而发生的纠纷，不属于民事纠纷，而应当请求国家有关行政部门处理。[1]
　　在这一件案件中，一审和二审的判决理由截然不同，判决的结果也截然相反。这其中，最主要的差别是对“中药品种保护权”性质的认识产生分歧。笔者认为，一审法院认定《中药品种保护条例》所保护的中药品种是人类智力成果，属于知识产权法律保护的范围，因此中药品种保护权是一种新型的知识产权，权利人被侵害时给予民事救济的论点是正确的。二审法院认为中药品种保护权是行政法保护的范围，利用民事救济的方式不利于我国中药品种的保护，笔者认为此观点违背了《中药品种保护条例》的立法宗旨，故意扩大了行政权的调整范围，是对私权利的侵犯，从而更不利于对中药品种的保护。因此二审法院的判决值得商榷。
　　对中药品种保护权性质的认定不仅影响到法律的适用，更影响到中药品种保护制度价值的实现。当前涉及中药品种保护权的案件日益增多，明确其性质是作出公平、公正的判决的关键。

二、关于中药品种保护权性质的不同观点及评析

（一）财产权说

　　此种观点认为中药品种保护权是一种来源于行政许可的生产权，属于传统民法上的财产权，不属于知识产权。[2]理由如下：一是从知识产权本质角度上看，把《中药品种保护条例》第18条理解为“允许生产同品种的企业通过一定的审批程序，也获得这以生产的权利，共同受到保护”，从而“受国家中药品种保护生产药品的权利并不专属于某一家企业所有”，亦即中药品种保护权没有独占性，不属于支配权，也没有转让权。二是从知识产权特征角度上看，认为中药品种保护权不具有专有的特征。这源于该种权利保护的一部分内容不是药品企业的智力成果，而是公有领域的知识。三是从知识产权范围角度上看，认为受保护的中药品种不属于《成立世界知识产权组织公约》和《与贸易有关的知识产权协议》所界定的知识产权范围，不含有任何发明的成分，也不包含任何创造性因素。四是从民法基本理论角度上看，认为中药品种保护权并非专属与某一个企业，并非与药品企业不可分离，这种权利是有期限的。[3]
　　这种观点虽承认了中药品种保护权的财产性权能以及其作为传统知识所具有的“群体性”特点，但对中药品种权性质的认定就有失偏颇：首先，《中药品种保护条例》第17条规定，除临床用药紧缺的中药保护品种经合法程序可仿制外，被批准保护的中药品种在保护期内获得《中药品种保护证书》的企业生产。这实际上是对中药品种的独占生产、销售。其次，中药保护品种是传统知识的一种，是传统部落群体在漫长的岁月中逐渐形成的知识信息，因此其主体具有“群体性”，但为了对中药品种进行针对性的保护，《中药品种保护条例》将中药品种保护权的主体限定为《中药保护品种证书》发布前生产该品种的药品企业，从而使中药品种保护权具有专有性。最后，《成立世界知识产权组织公约》第2条规定了知识产权的内容，其中其3款规定了“非专利发明享有的权利”，以及第8款规定“其他来自工业、科学以及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利”，可见中药品种保护权是属于上述的规定的，是知识产权的一种。

（二）行政权说

　　此种观点认为中药保护权是一种行政权。中药中药保护是一种特殊的行政措施，目的是为了防止低水平重复生产中药，让这个行业向健康稳定的方向发展。它不具备知识产权的保护，因为中药大多数是长期积累的配方，它不具有知识产权的新颖性和独创性，在《中药品种保护条例》的总则第二条就已经很清楚的提出来了，即“申请专利的中药品种，依照专利法的规定办理，不适用于本条例”。而且中药保护的是产品，不是对生产企业的保护，企业保护的决定权在于行政机关。对于生产同品种的企业来说，保护证书只是生产该品种的资格证书，《中药品种保护条例》产生的关系也只是行政法律关系，与知识产权专属权是根本不同的。因此，中药保护品种不是知识产权，不涉及到民事方面的关系。发生侵权行为时，只能寻求行政救济。[4]这种观点在理论界和实务界颇具影响力。
　　这种观点虽认清了中药品种保护权的价值追求，但却有扩大公权力，侵犯人们私权利的嫌疑，最终不利于对中药品种的保护。虽然企业只有获得行政机关颁发的《中药品种保护证书》才能享有对该中药生产、销售的权利，但这绝不能证明证明中药品种保护权是一种行政权，行政机关只是权利的授予机构，最终对中药产品实施保护行为的仍应是获得保护证书的企业。而且更多地利用私主体来保护私权利，是节约行政成本的有效途径。

（三）知识产权说

　　第三种观点认为，中药品种保护权是一种新型的知识产权，其无论从权利的主体、客体还是从权利的内容、期限上看都与知识产权的保护内容相一致，因此其本质上是一种知识产权。笔者赞成此种观点，并在下文进行详细的论述。

三、中药品种保护权性质之界定

　　中药品种保护权是《中药品种保护条例》在我国中药传统知识保护上进行的制度创新，其无论在主体范围、客体要件还是权利内容、权利期限上都符合知识产权基本构成要件的要求，因此其应是一种新颖的知识产权。理由如下：

（一）主体范围

　　知识产权的主体具有特定性，并非所有的人都能成为知识产权的主体。只有对知识信息的产生与发展具有利害关系的人才能成为知识产权的权利主体。各国对知识产权的主体都作出明确的规定，如我国《著作权法》第11条规定了“著作权属于作者”，第16条规定“利用法人或其他组织的物质技术条件创作，并由法人或其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品，该法人或其他组织享有除署名权以外的其他著作权”。
　　由于中药保护品种的技术内容的产生和发展不是靠单个社会成员的智力和灵感完成的，而是在我国人民祖祖辈辈的创造与积累的基础上形成的，理论上因属于全体人民所有。但由于药品生产关系到人民生命安全,所以药品生产企业除应具备申办一般企业条件以外,还必须遵守审批制度。符合条件的生产企业须经所在地省级人民政府药品监督管理部门批准,发给《药品生产许可证》,才能生产药品，成为中药品种保护权的权利主体。由此可见中药品种保护的主体同样具有特定性。中药品种保护权与知识产权的主体具有共同点。

（二）客体要件

　　知识产权保护的客体是知识信息，它属于非物质财富的范畴，是人们智力活动的成果，是知识产权保护法所保护的利益的反映。[5]中药品种保护权的权利客体是在中国生产制造的中药品种,包括中成药、天然药物的提取物及其制剂、中药人工制成品。中药品种我国人民长期的医药研究和实践中创造的知识产品，是我国中药知识的重要组成部分。
　　与现代科学知识产权客体相比，中药品种保护权的客体是一种采用“另类”形式描述的知识。知识符号学表明，中药品种所采用的知识描述形式与现代科学知识的描述方式不同。[6]知识作为精神生产的产物，属于主观性的东西。知识活动是精神生产者智力活动的过程。由于文化种属背景、文化背景的差异，人们对知识活动过程和知识活动产物的描述可能会大相径庭。例如，生长于湖南新晃侗族地区山谷、溪沟、草丛的石缝和灌木林下的石溪中的防已科青牛胆，侗族名破岩尖、地胆、黄金壮，它是侗族人民用来治疗胆囊炎、肝炎、肾炎、盆腔炎、热胃痛等疾病的中药品种，由于其疗效显著而被侗族人民广泛用于医疗实践之中。医学家对此进行了研究，发现防己科青牛胆中含有丰富的生物碱——掌叶防已碱和药根碱，其具有较强的消炎功能。[7]掌叶防已碱和药根碱及其分子结构是一种现代知识。就知识活动的成果来说，侗族人民与科学家对该客体的药用功能的认识是一致的，即防已科青牛胆和掌叶防已碱、药根碱一样，都能治疗胆囊炎、肝炎、肾炎等炎症。侗族人民不认识掌叶防已碱和药根碱，但他们认识到防已科青牛胆能治疗炎症。这不过是描述背景和描述方式的不同而已，以传统名称还是现代化学术语来描述知识信息并不重要的，重要的是其本质都是对知识信息的反映。因此，中药品种是对知识的反映，中药品种保护权的客体与一般知识产权的客体一样，都是知识信息，只是在描述形式上采用了“另类”的方式而已。

（三）权利内容
新疆维吾尔自治区人民政府


新疆维吾尔自治区人民政府令第105号


　　《新疆维吾尔自治区邮政管理办法》已经2002年9月29日自治区人民政府第19次常务会议讨论通过，现予发布，自2002年12月1日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　自治区主席　阿不来提·阿不都热西提
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00二年十月十四日

　　　　　　　　新疆维吾尔自治区邮政管理办法

第一章　总则





　　第一条　为加强邮政建设和管理，保证邮政安全畅通，促进邮政事业发展，根据《中华人民共和国邮政法》及有关法律、法规，结合自治区实际，制定本办法。


　　第二条　在自治区行政区域内进行邮政建设、邮政报务和邮政管理，必须遵守本办法。


　　第三条　自治区邮政主管部门负责管理全区的邮政工作。自治州、市(地)、县邮政部门在自治区邮政主管部门授权范围内，管理本行政区域内的邮政工作。
　　建设、国土资源、交通、公安、工商、价格等有关部门，按照各自的职责，做好相关工作。


　　第四条　县级以上人民政府应当把邮政建设纳入城乡规划，保障邮政工作与经济和社会发展相适应。


　　第五条　邮政企业是经营邮政业务的国有公用企业，承担面向社会提供普遍服务的义务，各级人民政府应当给予必要的扶持和政策优惠。


　　第六条　任何单位和个人都有保护邮政设施、维护邮政通信安全和畅通的责任，并有权制止、举报破坏邮政设施和危害邮政通信安全的行为。

第二章　规划与建设





　　第七条　县级以上人民政府应当按照统一规划、配套建设的原则，组织制定和实施本行政区域内的邮政建设规划。


　　第八条　城市新区开发、旧城成片改造以及乡村建设，应当按照邮政建设规划，同步建设邮政设施。
　　火车站、大型汽车站、机场、开放口岸、旅游区应当建设配套的邮政设施。


　　第九条　邮政设施用地由县级以上人民政府依照国家有关规定划拨。依照城市规划建设邮政设施用房，免征城市建设配套费。
　　邮政设施用房由建设单位按规划要求出资配套建设的，邮政企业应当按其房屋单项成本价购买房屋所有权。邮政设施用房必须用于办理邮政业务，不得擅自改变使用性质。


　　第十条　邮政企业按照城市规划在方便用户的地方设置邮筒、邮箱、邮政报刊亭、报刊橱窗等服务设施，有关部门应当提供便利条件，并免收城市道路占用费和其他相关费用。


　　第十一条　因建设需要拆迁邮政用房或者迁移邮政设施的，拆迁人应当事先征得当地邮政主管部门同意，在保证邮政服务的情况下进行安排，所需费用由拆迁人承担。


　　第十二条　新建城市居民住宅区和住宅楼应当设置邮政信报箱，邮政信报箱的设置，应当符合国家规定的标准，所需要费用纳入建设项目投资。
　　已投入使用的城市居民住宅楼，未按规定设置邮政信报箱的，产权单位应当补建。

第三章　服务与保障





　　第十三条　邮政企业应当为用户提供安全、方便的邮政服务。除法律另有规定外，邮政企业和邮政工作人员不得向任何组织和个人提供用户姓名、地址和使用邮政业务的情况。


　　第十四条　邮政企业应当在营业场所设置明显标志，公布服务范围、营业时间、业务种类和资费标准。在邮政信筒(箱)上标明开筒(箱)的频次和时间。
　　邮政企业应当按照规定的频次、时限和投递范围，迅速、准确地投递邮件。
　　邮政企业办理邮政业务，应当执行国家规定的资费标准。


　　第十五条　对具备投递邮件条件的用户，邮政企业应当自用户办理邮件投递登记手续之日起10日内安排投递。
　　用户变更名称、邮件投递地址的，应当在变更前10日内书面通知邮政企业。


　　第十六条　邮政业务代办人员和单位邮件收发人员负有迅速、安全投递邮件的责任，无法投递的邮件应当在收到邮件后5日内退还邮政企业处理。


　　第十七条　邮政企业以及代办邮政业务的单位和个人不得实施下列行为：
　　(一)故意延误期限投递邮件；
　　(二)拒绝办理依法应当办理的邮政业务；
　　(三)私拆、隐匿、毁弃、盗窃邮件，利用职务侵占、冒领用户款项；
　　(四)擅自中止对用户的邮政服务；
　　(五)限制用户使用、选择邮政服务项目或者搭售邮品；
　　(六)擅自改变邮政业务收费标准或者增加收费项目；
　　(七)法律、法规禁止的其他行为。


　　第十八条　邮政企业应当设置用户监督信箱，公布监督电话，受理用户举报或者投诉，接受用户对邮政服务质量的监督。
　　邮政企业应当自接到用户举报或者投诉之日起15日内予以答复。


　　第十九条　地名管理部门按照国家规定设置地名标牌时，应当标示邮政编码。


　　第二十条　邮政企业在车站、机场、开放口岸转运邮件，有关单位应当统一安排装卸邮件的场所和出入通道。


　　第二十一条　带有邮政专用标志的邮政专用车辆，执行邮件运输和投递任务，通过桥梁、隧道、检查站时，有关方面应当优先放行；带有邮政专用标志的邮政专用车辆，凭公安机关核发的通行证，在保证安全的情况下，可以在禁行路线、禁停地段行驶和停靠，遇有交通高峰或者清扫冰雪实行交通管制时，可以通行。
　　经自治区交通行政主管部门核定的邮政专用车辆免办公路运输营运证，通过收费的道路、桥梁和隧道时，免缴通行费。

第四章　邮政管理





　　第二十二条　信件和其他具有信件性质的物品的寄递，由邮政企业专营。
　　经邮政主管部门批准，邮政企业根据需要，可以委托其他单位或者个人代办邮政专营业务；未经委托，任何单位和个人不得从事邮政专营业务。


　　第二十三条　任何单位或者个人不得实施下列行为：
　　(一)损坏邮政设施；
　　(二)向邮政信箱、信报箱投掷杂物、污物；
　　(三)使用盖销、划销或者经过处理的违规邮资凭证；
　　(四)非法拦截邮政运输工具、阻碍邮件运递或者强行登乘邮政运输工具；
　　(五)非法检查或者截留邮件；
　　(六)其他妨碍邮政通信工作正常进行的行为。


　　第二十四条　经营邮政业务、集邮票品的单位和个人，应当遵守国家有关法律、法规，接受邮政主管部门的业务指导和监督管理。


　　第二十五条　邮政用品用具的生产、销售和使用，按照国家《邮政用品用具监督管理办法》的规定执行。


　　第二十六条　邮政执法人员依法持证进入经营邮政业务的场所进行检查时，可以查阅、收集有关资料。被检查单位应当予以配合。

第五章　法律责任





　　第二十七条　违反本办法第十七条规定的，由邮政主管部门责令其改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分；有赃款赃物的，应当追回赃款赃物；造成损失的，依法予以赔偿；构成犯罪的，依法追究刑事责任。


　　第二十八条　违反本办法第二十二条第二款规定的，由邮政主管部门责令其改正，并处10000元以上30000元以下罚款。


　　第二十九条　违反本办法第二十三条第(一)、(二)项规定的，由邮政主管部门给予警告，并处1000元以上5000元以下罚款；造成损失的，依法承担民事赔偿责任。
　　违反本办法第二十三条第(三)项规定的，邮政企业不予寄递，退回寄件人，并由邮政主管部门处以邮资10倍的罚款。
　　违反本办法第二十三条第(四)、(五)项规定的，由有关部门依法予以处罚；构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚。


　　第三十条　邮政主管部门及其工作人员徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的，由其所在单位或者上级主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。


　　第三十一条　违反本办法规定，应当予以处罚的其他行为，依照有关法律、法规处罚。

第六章　附则




　　第三十二条　本办法自2002年12月1日起施行。