行政不作为案件与不履行法定职责案件辨析

　　王 彦

　　内容摘要

　　行政不作为案件与不履行法定职责案件在性质、起诉条件和处理程序方面有着重大差异，客观上要求我们对该两类案件予以救济时应当区别对待，选择最合适的判决方式来保障行政相对人的合法权益。区分两类案件在诉讼上的意义在于：有利于廓清行政机关应答义务与法定职责的界限，将行政不作为上升到程序违法的高度予以关注。

　　

　　 长期以来，许多法学教科书或其它理论文章，在论及行政机关不作为时，常常称其为不履行法定职责，将行政不作为与不履行法定职责相等同。典型的观点如：可诉性不作为是指超过法定期间或者合理期间不实施一定法定职责的行为。*1行政机关不作为是指基于公民、法人或其他组织的符合条件的申请，行政机关依法应该实施某种行为或履行某种法定职责，而行政机关无正当理由却拒绝作为的行政违法行为。*2还有人认为行政不作为分为消极的不作为与积极的不作为，消极的不作为是行政机关延迟履行法定职责的行为，积极的不作为是明示拒绝履行法定职责的行为。*3《行政诉讼法》第十一条第一款(四)、(五)项规定：认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，当事人向人民法院提起行政诉讼，人民法院应当受理。只规定行政机关“拒绝履行”和“不予答复”两种具体行政行为的可诉性，也没有对两种行政行为的性质作区分。由于学理上未将行政不作为与行政主体不履行法定职责在性质上分开，导致司法实践中普遍将二种不同的行政案件当作同一类型案件，对行政不作为案件适用不履行法定职责案件的判决形式或对不履行法定职责案件适用行政不作为案件的判决形式，使相当多的行政案件在审理上走了弯路。笔者试对行政不作为与行政机关不履行法定职责作如下辨析，以期与各方有识之士共同探讨。

　　 根据行政行为理论，行政行为根据不同的标准可以进行多种分类，行政作为与行政不作为是以行政行为存在、表现的形式为标准划分而来的。所谓行政不作为是相对于作为而言，是行政行为所表现出来的可被人所感知的形式，行政不作为与作为都是人们从形式上感知行政行为的结果。那么，在各种各样行政行为中什么可以让人们不通过了解其内容而仅从形式上就能感知结果呢？笔者认为，行政机关针对当事人申请的应答，是一种典型的仅从形式上就可感知的结果。如，公民向工商管理机关申请颁发营业执照，工商管理机关在一定期间对该申请作应答或不作应答，人们从直观上可以得到感知。无论行政作为或不作为，从形式上就可判断，并不涉及行政行为的内容，人们也不应当从一种形式的东西引伸出具有实体权利义务关系的内容来--------譬如，从行政机关的不应答行为引伸到行政机关应当履行其法定职责。基于此，行政不作为案件可以这样定义：它特指行政主体对当事人的申请具有应答义务而不作应答的案件，表现为行政主体对相对人的申请在法定期间延迟、推诿或不予答复。正如最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第二十二条所规定的，复议机关在法定期间不作复议决定，人民法院可以将其作为行政不作为案件予以受理。所谓行政主体不履行法定职责，本质上体现为一种实体行政法律关系。由于它主要反映行政主体对行政相对人权利义务的调整，这种调整必须通过行政主体的实施一定的行为来实现。人民法院对行政主体的这种作为行为进行司法审查，能为当事人实现实体诉讼利益(取得某种资格、享受某种福利、满足某种请求)，从某种角度上说，不履行法定职责案件具有更多的诉讼意义，更为当事人所关心。由此，笔者认为，不履行法定职责案件应当是行政主体不履行行政法律关系实体义务的案件。其主要表现为明示拒绝履行职责的行为，即通常所说形式作为，实质不作为。这种程序上的“作为”而在实质上的“不为”是行政主体依法享有的处置权的组成部分，是否正确履行法定职责是不履行法定职责案件要解决的核心问题。

　　 由于行政不作为案件主要解决形式问题，不履行法定职责案件主要解决实体问题，两类案件在性质、起诉条件、诉讼处理等方面存在着重大的差异，人民法院在审理两类案件时应当遵循不同的思路。审理行政不作为案件应当注意二个要件：首先，应以法律、法规规定的申请权为前提。如前所述，行政不作为是行政主体不履行应答义务的行为，应答暗含应相对人申请的意思。行政主体的应答义务，因特定公民、法人或其它组织的申请而产生，没有申请，何来应答？这里所指的法律法规规定，应当作广义理解，不仅指全国人大及其常委会颁发的法律、国务院颁发的行政法规，还应当包括规章和其它规范性文件。诉讼中只要相对人举证证明存在申请权，人民法院就应当判定行政主体存在应答义务。其次，行政不作为案件的原告还应承担行政主体超过法定期间不作为的举证责任。行政主体对于相对人的申请，在法定期间延迟、推诿、不予答复，是行政不作为的表现形式，相对人只要向法庭举证证明行政主体存在上述情形之一，人民法院结合第一个要件的审查，就可以判定行政主体行政不作为违法。由于不履行法定职责是行政主体明示拒绝履行职责的行为，因此，对行政主体任何有关口头或书面的决定、通知、答复，与该决定、通知、答复有着法律上利害关系的公民、法人或其它组织都可以提起行政诉讼。此时，由于存在一个具体行政行为，人民法院可以根据行政诉讼法的有关规定，围绕行政主体是否具有某种法定职责及其是否正确履行法定职责进行合法性审查，举证责任应当由作出被诉行政行为的行政主体承担。

　　 无论从概念、审理方式、举证责任诸方面看，行政主体的不作为都不能等同于不履行法定职责，两种行为的界限在于前者是行政主体程序上的消极“不为”，后者是实体内容的“不为”，是否定性行政行为。两种行为如果给行政相对人的权益造成损害，其救济方式各不相同。从世界各国的司法实践看，行政不作为的救济方式，大致有确认判决(确认行政不作为违法)、撤销判决(将行政不作为纳入拟制类行政行为加以撤销)、责令判决(责令行政机关为某种行为，但不涉及行为内容)三种形式。适用确认判决确认行政主体不作为违法，可以促使行政机关迅速裁决，以解决不作为的消极违法状态。但判决对行政机关如何作为没有约束力，当事人除据以提起国家赔偿请求之外，仅仅只能不断请求原机关作出行政行为。撤销判决主要是用于干预行政或侵害行政上，目的在于判决撤销侵害行政相对人权利的行政行为，以防止行政相对人人身、财产权利遭受侵害。该判决形式只适用于形式上作为的行政行为，而不宜适用形式上不作为的行为。比较而言，在我国目前国情下，撤销判决不适宜作为行政不作为的救济方式，很容易使人将行政不作为与不履行法定职责概念混同。责令判决恰好可以适应行政主体对行政相对人申请延迟、推诿、不予答复而被法院判决承担相应应答义务的需要。当人民法院判定行政主体具有应答义务而不作应答时，可以责令其作出应答。只要行政主体作出应答，不管其内容如何，诉的利益便告消灭。只有当由于情势变化，使人民法院适用责令判决行政主体作出应答已无实际意义或要解决因行政不作为给申请人造成损害而产生的赔偿诉讼时，才有必要适用确认判决。

　　 不履行法定职责的救济方式，亦主要存在三种：履行判决(法院直接判决行政机关负有做成原告所申请的职务行为的义务)与形成判决(法院对案件的处理享有与被告行政机关相同的地位和权限)以及撤销判决。不履行法定职责是行政主体明示拒绝履行职责行为，该行为作为一个具体行政行为通过人民法院合法性审查后将产生两种后果：维持或撤销。因此，撤销判决(包括重作判决)应当是不履行法定职责救济的最自然的方式。但是，司法实践表明，撤销判决的效能亦较为有限，因其只能解决当前的行政违法行为，撤销之后的后续处理状态，却未为可知，对当事人的权益保护欠积极和实效。即使判决撤销后重新作出行政行为，对当事人的权利保护也未见彻底，行政相对人极可能再次因不满意行政机关的决定而起诉。有鉴于此，笔者认为，在坚决排除法院直接代替行政主体作出某种行为以满足行政相对人需要的形成判决的情况下，应当着重履行判决的适用。履行判决，即法院作出的要求被告履行某种职责的判决，其实质是对被告不履行法定职责行为的一种强制。对于行政主体不履行法定职责案件，履行判决无疑是最具实效的救济方式。人民法院判决在一定期限内履行的内容应当如何呢?目前主要有二种不同观点，即：原则判决说和具体判决说。原则判决说认为，强制履行判决的内容只能是要求行政主体在一定期限内履行法定职责，而不能对行政主体如何履行职责提出要求，否则即有司法权干预行政权之嫌。具体判决说认为，强制履行不但应当包括要求行政主体在一定期限内履行法定职责的程序内容，还应包括履行事项、履行要求及履行数额等具体内容，否则会影响诉讼效益，导致重复诉讼。笔者认为，人民法院判决行政主体履行法定职责的方式和力度应当作具体的分析。行政主体不同的法定职责需要不同的履行判决内容，通常对涉及给予第三人设定义务或涉及行政自由裁量权的法定职责，应采用原则判决说；对涉及给予相对人受益性的、羁束性的行政法定职责，应采用具体判决说。*4

　　综上所述，行政不作为案件与不履行法定职责案件在概念、审理方式、当事人举证责任以及判决形式上存在不容忽视的差别，但两者又有密切的联系。从行政行为的行为过程看，行政主体要拒绝履行法定职责必然经过受理相对人的申请的阶段，如果在受理阶段行政主体出现行政不作为，意味着相对人的实体权利救济“大门”被行政主体关闭，相对人将无奈地处于主张权利的通道中。而法院通过纠正这种行政不作为，促使行政主体开启“大门”后，预示着相对人在主张权利的“通道”上可以继续走下去，尽管相对人很可能面对行政主体的明示拒绝，但此时已接近依靠司法途径来解决自己的实体利益了。

　　 对行政不作为案件与不履行法定职责案件作上述辨析，其理论价值于廓清行政主体的应答义务与法定职责的分界线。所谓应答义务，在行政法理论上称为告知和说明理由。告知和说明理由制度是一种基本的行政程序制度，是行政法治原则的应有之义。行政主体为任何行政行为，都应尽到了告知和说明理由的义务。而作为行政相对人，对涉及自身权益的行政行为具有知情权。如果行政主体对行政相对人申请履行某项职责，既不表示接受也不表示拒绝，采取消极的态度，将侵害行政相对人的知情权，是一种程序违法行为，应当受到法律追究。因此，本质上，对行政不作为提起诉讼是一种排除行政主体对行政相对人的申请置之不理的诉讼，适用行政法原则是人民法院审理不行为案件的显著特征。与应答义务不同的是，法定职责是行政主体依据法律规定或职权进行某些行政管理活动，实现具体行政管理目标所应当承担的义务和责任，行政主体是否正确履行法定职责，直接关系行政相对人被授予的权利或给予第三人设定的义务，直接导致行政相对人权利义务的增减得失。因此，通过审理不履行法定职责案件，可以有效调节行政主体与行政相对人之间实体法律关系，监督行政主体的依法行政，满足行政相对人对实体权利义务的请求。正由于行政不作为案件与不履行法定职责案件的诉讼价值不同，任何将两类案件混同审理的作法在理论上是错误的，在实践中是有害的。*5

　　注：

　　 1、《行政法与行政诉讼法》北京出版社、高等教育出版社316页。

　　 2、洪声润：《行政不行为的立法探讨》，载《安徽律师》2000年第1期。

　　 3、熊菁华：《试论行政不作为责任》，载《行政法学研究》1999年第2期。

　　 4、笔者曾审理一起行政机关明示拒绝颁发中标通知案，作为不履行法定职责案件，可判决撤销行政机关的明示行为，但得知该机关准备在撤销明示拒绝行为后，以其它理由再次作出不予颁发中标通知的决定，以规避生效判决。决定适用履行判决，并采用具体判决说，及时、有效维护了行政相对人的合法权益。

　　 5、理论上，除了本文讨论的行政主体对相对人的申请不应答的“不作为”外，还有因消极行政管理行为导致某种普遍损害后果的发生的“不作为”，如公安机关的不作为导致某地区治安混乱，政府机关对修建道路、桥梁没有尽到监管职责而造成损害后果，由于此种“不作为”也对其他没有特定法律关系人构成了利益侵害，相对人由此获得的是一种反射利益，不能以此向人民法院提起诉讼，故不在本文讨论之列。

　作者：重庆市高级人民法院行政庭

　　王彦

　　 　

河南省南阳市人民政府


南阳市人民政府关于印发南阳市残疾人保障办法的通知
宛政〔2006〕87号


　　各县市区人民政府，市人民政府有关部门：经市政府同意，现将《南阳市残疾人保障办法》印发给你们，请结合实际，认真贯彻执行。

南阳市人民政府
二○○六年十一月十六日

南阳市残疾人保障办法

　　第一条　为了保障残疾人平等地充分参与社会生活，共享社会物质文化成果，根据《中华人民共和国残疾人保障法》、《河南省（残疾人保障法）实施办法》等有关法律法规，结合我市实际，制定本办法。
　　第二条　符合国务院规定的残疾标准，并持有《中华人民共和国残疾人证》的残疾人，户籍在本市行政区域内且在本市行政区域内居住的，享受本办法优待；在本市行政区域内居住但户籍不在本市行政区域内的，可比照本办法第十条、第十一条、第十六条和第十七条享受有关优待。
　　第三条　各级人民政府要充分发挥残疾人工作委员会的综合协调作用，加强对残疾人事业的领导，将残疾人工作纳入公共服务体系；各级各有关部门要充分发挥自身优势，各司其职，协调配合，共同关注、支持残疾人工作，尽最大可能为残疾人平等参与社会生活提供有利条件；鼓励支持各类经济社会组织和个人为残疾人提供捐助、帮助，努力形成政府主导、部门配合、社会支持的新时期发展残疾人事业的长效工作机制。各级财政要将残疾人事业发展经费列入预算，加大投入，支持残疾人事业加快发展。市、县级人民政府每年从本级福利彩票公益金中划出１０％的资金给本级残疾人联合会，用于发展残疾人事业。
　　第四条　各级人民政府和有关部门要把扶持农村贫困残疾人脱贫工作列入扶贫开发规划。要建立多渠道的残疾人扶贫资金投入机制，落实残疾人扶贫开发的各项优惠政策和帮扶措施。
　　第五条　各级人民政府要切实将残疾人纳入社会保障体系，保障残疾人的基本生活。要在社会保障体系建设中充分考虑残疾人的特殊情况，照顾他们的特殊需求，加强监督检查，认真落实残疾职工参加养老、医疗和失业等社会保险政策；认真执行城乡居民最低生活保障制度，及时向符合条件的残疾人家庭提供最低生活保障，切实做到应保尽保。
　　第六条　各级政府要落实对残疾人参加新型合作医疗的优惠政策，帮助农村贫困残疾人参加新型农村合作医疗并按规定给予医疗救助。享受农村最低生活保障的贫困残疾人参加合作医疗，其个人应负担部分由医疗救助资金垫支。因患大病经合作医疗补助后个人负担医疗费用过高，影响家庭生活的，再给予适当的医疗救助。新型农村合作医疗经办机构和各定点医疗机构要简化残疾人报销手续，及时兑现报销款项。各级新型农村合作医疗和城乡医疗救助工作的议事协调机构要吸收同级残联参加，加强对残疾人参加新型农村合作医疗和医疗救助工作的协调。贫困残疾人持乡（镇）以上残疾人联合会证明就医，乡（镇）卫生院免收挂号费；政府举办的市及县级医院免收普通挂号费，并在检查费、手术费、住院费方面尽可能给予优惠。
　　第七条　对不适合参加劳动、无生活来源、无法定抚养义务人或法定抚养义务人无抚养能力的重度残疾人，要按照规定予以供养、救济。有条件的县（市、区）可按照分类指导的原则，适当提高重度残疾、一户多残等特困残疾人的社会保障标准。
　　第八条　要积极开发适合残疾人的公益性就业岗位。各级人民政府及其有关部门应当根据当地实际，结合残疾人的特点，在政府提供或购买的公益性岗位中安排一定数量的残疾人专职岗位。宾馆（饭店、酒店）、浴室、保健康乐机构、美容美发场所等有按摩业务的服务行业、社会医疗机构的按摩或者推拿科室，要优先安排盲人专业按摩人员。
　　第九条　本市辖区范围内的各用人单位均应按不低于本单位在职职工总数的１．５％的比例安排残疾人就业。未达到此比例的用人单位每年度要向当地残疾人就业服务机构缴纳残疾人就业保障金。保障金由残疾人就业服务机构年审核定后，属企业和其他经济组织的，由本级残联委托地税部门代征；属行政、事业单位的，由当地残疾人就业服务机构征收。除停产和宣布破产的企业外，一般不应安排残疾职工下岗。各用人单位和社会保险经办机构对下岗失业残疾职工应当在参加养老、失业、医疗保险等方面给予特殊照顾，切实保障其基本生活费的发放。
　　第十条　对残疾人提供应税劳务的应按规定免征营业税、个人所得税；残疾人自愿组织起来从事个体经营，凡残疾人员占总用工人数３５％（含３５％）以上的，免征营业税；残疾人员从事个体商业经营，销售额未达到省定增值税起点的，免征增值税；残疾人创办的生产企业，凡吸收安置残疾人员比例达到规定比例的，可享受国家有关的增值税优惠政策。
　　第十一条　残疾人申办个体工商户、从事个体经营的，凭《中华人民共和国残疾人证》和当地残疾人就业服务机构的证明，工商行政管理部门应优先办理登记注册手续，酌情减免个体工商户注册登记费、市场管理费和个体工商户管理费。
　　第十二条　市内普通高级中学、中等专业学校、技工学校、高等院校及成人教育机构在招生时，应当录取符合国家规定录取标准的残疾人考生，并在录取条件上给予适当照顾。残疾人考生和在校残疾人学生，可以免试体育，并以不低于当年当地考生或者在校学生平均体育成绩的分数计入考试总成绩。普通学校应当接收具有接受普通教育能力的适龄残疾儿童、少年随班就读，并为其学习、康复提供帮助。对拒绝接收具有接受普通教育能力的适龄残疾儿童、少年随班就读的有关人员依法依纪给予处分。接受义务教育的城乡残疾学生，优先享受有关优惠、减免和补助政策。
　　第十三条　各级各类培训机构应当接受残疾人参加职业技术培训，并对贫困残疾人给予一定的减免照顾。
　　第十四条　各级政府要高度重视社区残疾人工作，在规划和部署社区建设工作时，将残疾人工作列入总体规划，纳入社区工作内容。城市社区应按规定成立社区“残疾人协会”，在社区居民委员会的指导下开展社区残疾人工作。社区卫生服务机构要将残疾人社区康复作为重要工作内容，指导残疾人开展以家庭为基础的康复训练。社区服务机构要针对残疾人的实际需求，提供优质服务。
　　第十五条　城市残疾人的配偶及其子女，属农村户口或者异地户口需迁入的，可由本人申请，有关部门按规定优先办理落户手续。残疾人夫妻双方都属农业人口的，准许任何一方到另一方落户，所到村不得拒绝，不得收取任何费用。
　　第十六条　残疾人凭《中华人民共和国残疾人证》可免费进入全市辖区内各类对外开放的文物古迹、博物馆、展览馆、公园、爱国主义教育基地的游览参观点、公共图书馆等公共场所。对盲人、双下肢残疾人和其他重度残疾人，允许一名陪护人员免费进入上述公共场所陪护。
　　第十七条　盲人凭《中华人民共和国残疾人证》可免费乘坐城市市内公交车。残疾人凭《中华人民共和国残疾人证》在本市范围内乘坐公路客运车辆，给予优先购票和搭乘，准予免费携带随身必备的专用辅助器具。
　　第十八条　农村残疾人户在申请宅基地时，对符合政策者，乡（镇）人民政府和土地管理部门应当优先安排和办理手续。
　　第十九条　因城市建设规划需要拆迁残疾人房屋时，应当本着就地、就近、方便的原则对其予以适当安置照顾，支付过渡费和搬迁补助费。城市房屋搬迁中的残疾人过渡用房，自行解决确有困难的，应发给过渡费（即租房费）。对因国家征用土地、城市拆迁改造造成残疾人利益受损、生活困难等突出问题，有关部门要通过法律、行政等手段给予妥善解决。
　　第二十条　县城以上城市在新建、扩建、改建城市道路、大型公共建筑和居住区时，应当按照国家有关方便残疾人使用的城市道路和建筑物设计规范的要求，进行无障碍设计和建设；有条件的乡（镇）在拆建、改建、扩建上述工程项目时，应当逐步进行无障碍改造。有关部门和单位应当加强管理，确保方便残疾人使用的公共设施正常使用。　　第二十一条　切实解决贫困残疾人权益保障的突出问题。要按照国务院《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》和《关于加强流浪未成年人工作的意见》及省、市相关规定，做好城市流浪乞讨人员中残疾人的救助工作，严厉打击利用残疾儿童进行乞讨等违法犯罪活动。要加大对侵害残疾人合法权益的重大恶性案件的查处力度。要加强残疾人信访工作，建立工作机制，畅通信访渠道，重视解决信访中反映的问题。
　　第二十二条　为贫困残疾人提供法律援助和法律服务。建立以各级法院的司法救助、各级司法行政部门的法律服务和法律援助为主导，以各级残疾人联合会和社会力量提供的法律救助为补充的残疾人法律救助体系，解决残疾人的实际困难。对符合援助条件的残疾人减免相关法律服务费用，并协调给予盲文、手语翻译等特殊辅助。基层法律服务机构对持县级以上残疾人联合会证明的涉及残疾人权益的事件，优先接待，优先办理，并减免有关费用。各级司法公证机构对持县级以上残疾人联合会证明的贫困残疾人涉及财产事项需要公证的，减半收取公证费。
　　第二十三条　鼓励和倡导现有社会服务设施、社会资源减免收费为贫困残疾人提供服务，鼓励社会捐资扶助贫困残疾人或兴建贫困残疾人福利设施。有关部门要制定相应的政策措施鼓励和吸引社会力量支持、参与扶助贫困残疾人工作。
　　第二十四条　各级人民政府要及时了解广大贫困残疾人的生产生活状况和需求，积极主动地制定并落实扶助残疾人的政策措施，切实保障、实现和维护残疾人的合法权益。
　　第二十五条　县级以上残疾人联合会负责对本办法的实施进行监督检查，并有权建议相关行政主管部门对违反本办法的单位和个人依法给予行政处罚或行政处分。
　　第二十六条　本《办法》尚未涉及的有关残疾人的优惠照顾政策，按现行有关政策执行；以前有关规定与本《办法》不一致的，以本《办法》为准。
　　第二十七条　本办法实施中的具体问题，由市残疾人联合会负责解释。
　　第二十八条　本办法自公布之日起施行。