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工商行政管理规章制定程序规定

时间:2024-06-24 04:15:24 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9365
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工商行政管理规章制定程序规定

国家工商行政管理总局


工商行政管理规章制定程序规定

2008年9月1日国家工商行政管理总局令第34号


  目 录

  第一章  总则

  第二章  立项、规划与计划

  第三章  起草

  第四章  审查

  第五章  审议、公布与备案

  第六章  解释、修改与废止

  第七章 清理、汇编与翻译

  第八章  附则

  第一章  总则

  第一条 为了规范工商行政管理规章的制定程序,保证规章质量,提高立规效率,促进依法行政,根据《中华人民共和国立法法》、《规章制定程序条例》、《法规规章备案条例》和《法规汇编编辑出版管理规定》,结合工商行政管理规章制定工作实际,制定本规定。

  第二条 本规定所称工商行政管理规章(以下简称规章),是指国家工商行政管理总局(以下简称工商总局)为履行其市场监管与行政执法职责,根据法律、行政法规和国务院有关决定、命令,在本部门的权限范围内制定的,或者与国务院有关部门在各自权限范围内联合制定的,以工商总局令的形式公布的规范性文件。

  第三条 规章的立项、起草、审查、审议、公布、备案、解释、修改、废止、汇编和翻译等,适用本规定。

  第四条 工商行政管理规章由工商总局制定。工商总局、地方工商行政管理局制定的其他规范性文件不得与规章相抵触。

  第五条 规章的名称一般称“规定”、“办法”或者“实施细则”,但不得称“条例”。

  第六条 制定工商行政管理规章,应当遵循下列原则:

  (一) 国家法制统一原则;

  (二) 依照法定职权和程序制定原则;

  (三) 职权和责任相一致原则;

  (四) 维护公民、法人和其他组织合法权益原则;

  (五) 保障行政机关依法行使职权原则。

  第七条 制定工商行政管理规章应当坚持科学立法、民主立法,做到结构严谨,内容完备,形式规范,条理清晰,用词准确,文字简洁,具有可操作性。

  第八条 工商行政管理规章规定的事项应当属于执行法律、行政法规及国务院有关决定、命令的事项,其内容不得与上位法相抵触。

  在上位法设定的行政许可、行政处罚、行政收费、行政强制措施等事项范围内,对实施上述事项作出具体规定的,一般应当制定规章。

  法律、行政法规尚未规定的,需要对违反行政管理秩序的行为设定警告或者一定数量罚款的,应当制定规章。

  第九条 工商总局法规司为工商总局的法制机构(以下简称法制机构),承担组织规章的起草、审查、备案、解释、修改、废止、汇编、翻译等具体工作。

  第二章  立项、规划与计划

  第十条 工商总局根据国家经济发展情况及市场监管工作的需要,每三年编制一次规章制定工作规划,每年年初编制年度规章制定工作计划,确定需要制定、修订规章的项目。

  第十一条 工商总局内设机构认为需要制定、修订规章的,应当在每年12月15日前,向法制机构提出立项申请。

  立项申请应当说明制定规章的必要性、可行性,制定规章的基本思路和拟解决的主要问题、拟确立的主要制度以及起草部门、项目负责人、项目承办人、进度安排、完成时间等内容。

  第十二条 法制机构负责对立项申请进行审查,拟定年度规章制定工作计划草案,在征求各内设机构、地方工商行政管理局意见后,提请工商总局局务会审议通过。

  第十三条 年度规章制定计划应当严格执行。法制机构负责对计划执行情况进行检查、督促,并通报计划执行情况。

  第十四条 年度规章制定工作计划可以根据实际情况予以调整。拟增加的规章制定项目,由相关部门提出申请,经法制机构审查,报工商总局领导同意后列入当年规章制定工作计划。

  第三章  起草

  第十五条 工商总局各内设机构负责其职责范围内的规章起草工作。规章内容复杂、涉及若干内设机构的,工商总局可以确定由其中一个部门负责组织起草。综合性规章,由法制机构负责起草。特别重要的综合性规章,由工商总局组织成立专门的工作小组负责起草。

  第十六条 起草部门应当定期向法制机构书面报告起草工作进展情况。

  起草部门应当按照年度规章制定工作计划如期完成起草工作;不能如期完成的,应当向工商总局领导报告情况,说明原因,并将有关情况书面通报法制机构。

  对于立规技术难度大、时间要求紧迫的立规项目,经起草部门申请,法制机构可以派员参与起草工作,提供专业支持。

  第十七条 起草部门可以邀请地方工商行政管理局、相关单位以及有关专家、研究机构参与起草工作,也可以委托有关专家或者组织起草。

  起草部门拟委托有关专家、研究机构承担起草任务的,应当商法制机构后报总局领导批准。未经批准,不得将起草工作委托给其他单位或者个人。

  第十八条 在起草过程中,起草部门可以根据实际情况进行立法调研,了解实践中存在的问题,研究国内外的先进经验。起草部门开展立法调研的,应当制作书面报告。

  规章内容涉及一般性问题的,起草部门应当组织召开座谈会,听取有关机关、组织和管理相对人的意见。涉及重大法律问题或者特殊专业技术问题的,应当召开论证会,听取有关方面专家或者其他专业人员的意见。起草的规章直接涉及公民、法人和其他组织切身利益,有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的,应当向社会公布,征求社会各界的意见;起草部门也可以举行听证会。起草部门召开座谈会、论证会、听证会的,应当制作书面报告。

  第十九条 规章内容涉及工商总局其他内设机构工作或者与其他部门关系密切的,起草部门应当充分征求相关部门的意见,并主动协调;无法协调一致的,应当在规章送审稿的起草说明中说明情况和原因。

  规章内容涉及地方工商行政管理局、相关单位职责或者与其关系密切的,起草部门应当充分征求地方工商行政管理局、相关单位的意见。

  第二十条 规章内容涉及国务院其他部门职责需要对外征求意见,或者需要征求全国人民代表大会常务委员会有关部门、国务院法制机构意见,或者需要对外立法协调的,由法制机构会同起草部门办理。

  国务院其他部门起草的部门规章内容涉及工商总局职责或者与工商总局关系密切,需要征求工商总局意见的,由法制机构会同有关内设机构办理。

  第二十一条 起草规章应当注意与现行规章的衔接。新起草的规章拟取代现行规章的,应当在草案中写明拟废止的规章及依据其制定的规范性文件的名称、文号;新起草的规章对现行规章部分内容予以修改的,应当在草案中写明所修改的规章的名称、文号、条目或者内容,涉及的相关规范性文件,也应一并列明。

  第二十二条 规章起草完毕后,起草部门应当制作规章送审稿及其起草说明。规章送审稿及其起草说明经起草部门负责人签署后报送法制机构审查。几个部门共同起草的,应当由起草部门负责人共同签署后报送法制机构审查。

  第二十三条 报送规章送审稿时,起草部门应当提交下列文件和材料:

  (一)报送审查的报告;

  (二)规章送审稿正文及其电子文本;

  (三)规章送审稿起草说明及其电子文本;

  (四)有关法律、行政法规和国务院有关决定、命令依据;

  (五)其他有关材料,例如:汇总的意见、调研报告、座谈会、论证会、听证会笔录和报告、国内外相关立法资料。

  第二十四条 规章送审稿起草说明应当包括以下内容:

  (一)拟规范事项的现状和主要问题;

  (二)起草规章的指导思想与宗旨;

  (三)规定的主要措施及其法律法规依据;

  (四)对所征求意见的吸收或者处理情况;

  (五)需要说明的其他问题。

  第二十五条 规章送审稿一般包括如下内容:

  (一)制定的目的和依据;

  (二)适用范围;

  (三)主管机关或者部门;

  (四)适用原则;

  (五)具体管理措施和办事程序;

  (六)行政机关与相对人的权利和义务关系;

  (七)法律责任;

  (八)施行日期;

  (九)其他需要规定的内容。

  第二十六条 规章送审稿不符合本规定第二十三条、第二十四条、第二十五条要求的,法制机构可以要求起草部门在15日内补充相关材料。

  第四章 审查

  第二十七条 规章送审稿由法制机构负责统一审查,审查内容包括:

  (一)是否符合本规定第六条规定的原则;

  (二)是否符合规章制定的法定权限和程序;

  (三)是否符合上位法的有关规定;

  (四)是否与有关规章协调、衔接;

  (五)是否正确处理了有关机关、部门、组织和个人对规章送审稿的不同意见;

  (六)是否符合立法技术要求;

  (七)需要审查的其他内容。

  第二十八条 法制机构可以书面征求有关部门对规章送审稿的意见,也可以根据需要将规章送审稿发送有关组织和专家征求意见。

  规章送审稿内容涉及重大问题的,法制机构应当召开由有关组织、专家参加的座谈会、论证会,听取意见,研究论证。

  规章送审稿内容直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益,存在重大意见分歧,起草部门在起草过程中未向社会公布,也未举行听证会的,经工商总局批准,法制机构可以向社会公开征求意见,也可以举行听证会。

  第二十九条 有关单位或者部门对规章送审稿涉及的主要措施、管理体制、权限分工等问题有不同意见的,法制机构应当进行协调,力求达成一致意见;不能达成一致意见的,法制机构应当在审查报告中明确说明,报请工商总局局务会决定。

  第三十条 规章送审稿有下列情形之一的,法制机构可以予以缓办或者退回起草部门:

  (一)不符合起草规章的基本原则的;

  (二)制定规章的条件尚不成熟的;

  (三)设定的主要制度存在较大争议,或者缺乏实践基础的;

  (四)规章内容涉及有关部门,起草部门未与有关部门进行协商的;

  (五)规章的结构或者内容存在重大缺陷的;

  (六)送审稿所附材料不齐全的;

  (七)未按规定程序办理的;

  (八)其他不宜报送工商总局局务会审议的情况。

  被缓办或者退回的规章送审稿经起草部门修改、符合报审条件的,可按规定程序重新报送法制机构审查。

  第三十一条 法制机构综合各方面的意见,对规章送审稿提出审查意见。起草部门应当根据法制机构的审查意见,对送审稿进行补充与修改,形成规章草案。

  法制机构对规章草案进行审查,提出审查报告,报送起草部门分管局长、法制机构分管局长审批同意,并提请工商总局局务会审议。

  第五章  审议、公布与备案

  第三十二条 规章应当由工商总局局务会审议决定。

  审议规章草案时,法制机构负责人就审查情况进行说明,起草部门负责人对规章草案作起草说明。

  第三十三条 规章草案经工商总局局务会审议后,法制机构会同起草部门根据审议中提出的修改意见对草案进行修改,形成草案修改稿,由法制机构报请工商总局局长签署命令,予以公布。

  对审议中存在重大分歧意见未予通过的草案,由起草部门根据工商总局局务会要求,会同法制机构、有关内设机构和有分歧意见的部门再次协调、讨论,提出修改稿,经法制机构审查后,由法制机构提交工商总局局务会再次审议。

  第三十四条 工商总局与国务院其他部门联合发布的规章应当在草案经工商总局局务会通过并由工商总局局长签发后,送联合发布的部门会签。

  由国务院其他部门主办并与工商总局联合发布的规章应当在经过法制机构的审查后,经工商总局局务会通过,由工商总局局长及联合制定部门的行政首长共同署名公布,使用主办机关的命令序号。

  第三十五条 公布规章的命令应当载明该规章的制定机关、序号、规章名称、通过日期、施行日期、工商总局局长署名及公布日期。

  第三十六条 规章签署公布20日内,法制机构应当在工商总局网站、《中国工商报》上发布以及其他方便公众周知的途径及时发布。

  第三十七条 规章应当自公布之日起30日后施行,但公布后不立即施行将对市场秩序造成严重影响或者将有碍规章施行的,可以自公布之日起施行。

  第三十八条 规章签署后30日内,由法制机构按照《立法法》和《法规规章备案条例》的规定向国务院法制机构办理规章备案手续。

  第六章  解释、修改与废止

  第三十九条 规章解释权属于工商总局,工商总局内设机构、地方工商行政管理局无权对规章进行解释。规章有下列情况之一的,由工商总局解释:

  (一)规章的规定需要进一步明确具体含义的;

  (二)规章制定后出现新的情况,需要明确适用规章依据的。

  地方工商行政管理局可以按照公文处理有关规定逐级提出规章解释申请;公民、法人和其他组织可以向工商总局提出规章解释建议。

  规章解释一般由规章的原起草部门起草,也可以由法制机构起草。由原起草部门起草的,起草完毕后应当连同起草说明一并报法制机构参照规章送审稿审查程序提出意见,报请工商总局局务会审议后公布。

  规章解释与规章具有同等效力。

  第四十条 规章有下列情况之一的,应予修改:

  (一)因有关法律、行政法规等依据修正或者废止,应作相应修改的;

  (二)基于国家政策或者实际的需要,有必要增减内容的;

  (三)规定的主管机关或者执行机关发生变更的;

  (四)同一事项在两件以上规章中规定不相一致的;

  (五)其他需要修改的情形。

  第四十一条 规章有下列情况之一的,应予废止:

  (一)因有关法律、行政法规等依据废止或者修改,失去立法依据的;

  (二)规定的事项已执行完毕,或者因情势变迁,无继续施行必要的;

  (三)同一事项已被新规章规定,并发布施行的;

  (四)规章规定的施行期限届满的;

  (五)其他情形。

  第四十二条 规章的修改、废止,一般由规章的起草部门提出,也可以由法制机构提出。起草部门与法制机构协商并将协商意见上报后,参照规章制定的有关规定办理。

  规章修改后,应当及时发布新的规章文本。

  第七章 清理、汇编与翻译

  第四十三条 法制机构应当在每年第一季度对上一年度工商行政管理机关公布的规章和有关规范性文件进行清理。

  第四十四条 法制机构应当在每年上半年按照《法规汇编编辑出版管理规定》,在行政法规和规范性文件清理的基础上,完成上一年度的《工商行政管理法规汇编》编辑工作,《工商行政管理法规汇编》应包括以下内容:

  (一)全国人民代表大会及其常务委员会审议通过的涉及工商行政管理工作的法律和法律性文件等;

  (二)国务院公布的涉及工商行政管理工作的行政法规和法规性文件等;

  (三)国家工商总局公布或者与国务院有关部门联合公布的规章和规范性文件;

  (四)国务院有关部门公布的与工商行政管理工作密切相关的规章;

  (五)司法部门公布的涉及工商行政管理工作的司法解释等;

  (六)其他确有必要收入的文件。

  国家工商总局法制机构编辑出版的工商行政管理规章汇编,是国家工商总局出版的法规汇编正式版本。任何组织和个人不得违反《法规汇编编辑出版管理规定》,擅自出版工商行政管理法规汇编。

  第四十五条 规章需要翻译正式英文译本的,由起草部门在起草说明中予以说明,或者由法制机构在审查报告中向工商总局局务会提出建议,由工商总局局务会决定。

  规章的英文正式译本由法制机构负责组织翻译、审定,起草部门和外事部门予以协助,必要时可以聘请相关专业组织或者人员协助。

  规章的翻译、审定工作应当在规章公布之日起90日内完成。

  第八章  附则

  第四十六条 工商总局向国务院提出有关法律、行政法规的立法建议,报送法律、行政法规的立法规划、计划项目建议,由法制机构负责。

  国务院委托工商总局起草法律、行政法规建议稿的程序,参照本规定的有关规定执行,组织起草、协调工作由法制机构负责。

  工商总局起草的行政法规的翻译工作,或者工商总局作为主要起草部门起草的行政法规经商定由工商总局负责翻译的,其程序参照本规定第四十五条执行。

  第四十七条 工商总局各内设机构起草的规范性文件,经工商总局领导决定,其制定程序可参照本规定执行。

  各内设机构起草的规范性文件,应当自公布之日起15日内报法制机构备案。

  第四十八条 制定规章所需经费,按照工商总局的有关规定执行。

  第四十九条 本规定自2008年10月1日起施行。

江苏省人民代表大会常务委员会关于修改《江苏省长江水污染防治条例》的决定

江苏省人大常委会


江苏省人民代表大会常务委员会关于修改《江苏省长江水污染防治条例》的决定

(2012年1月12日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过)


江苏省人大常委会公告

第111号



  《江苏省人民代表大会常务委员会关于修改〈江苏省长江水污染防治条例〉的决定》已由江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第二十六次会议于2012年1月12日通过,现予公布,自2012年2月1日起施行。


   江苏省人民代表大会常务委员会

  2012年1月12日



  江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第二十六次会议决定对《江苏长江水污染防治条例》作如下修改:

  一、将第四十九条第三款修改为:“违反本条例第三十五条第二款规定,排污单位私设排污口偷排污水的,由环境保护主管部门责令限期拆除,处二万元以上十万元以下的罚款;逾期不拆除的,强制拆除,所需费用由违法者承担,处十万元以上五十万元以下的罚款;有其他严重情节的,县级以上地方人民政府环境保护主管部门可以提请县级以上地方人民政府责令停产整顿。”

  二、删去第五十条。

  本决定自2012年2月1日起施行。

  《江苏省长江水污染防治条例》根据本决定作相应修改并对条款顺序作相应调整,重新公布。



卡那安得斯之板
——— 一个案件带给我们的思考

李伟
( 中国政法大学研究生院,北京,100088)


吴采玉是一位山区乡政府的女干部,为人干练,性格爽快,经常一个人上山下乡,一点不比男干部差。但终于有一天,吴走山路还是走出事了。
那天吴动身往回赶的时候,太阳已经快下山了。当她走到一处山谷中时,对面走来一名男青年,开始吴还觉得能在荒郊野外遇到个人还真不错,不料那男人见吴长的眉清目秀、楚楚动人,又见四处无人,顿起歹心,一把抱住了吴,往旁边的竹林里托去。但吴从小在农村长大,又有常年下乡的经验,所以平时有些准备。她瞅准机会抄起一块石头,对准对方的脑门拍了下去。只听“唉呦”一声,紧紧抓着吴的手松开了。吴乘机夺路而逃。这时天已经彻底黑了。吴慌不择路,猛然看见前面山坡上有一户人家,急奔而去,这家农户有母女两人,他们热心接待了满身是泥,狼狈不堪的女干部。“闺女呀,这里前不着村,后不着店的,今晚你就和我女儿睡一屋吧,明儿再走。”直到这时,吴一直紧绷的心才彻底放松,整个人都瘫了下来。
深夜,“咚咚咚咚”一阵急促的敲门声把和衣躺在床上的吴惊起。只听堂屋里大娘问道:“谁呀?”“我呀,快开门。”“哎呀,儿啊,你的头怎么破了?”“甭提了,走夜路摔了一跤,磕破了头。”“轻点,别瞎嚷嚷。家里有客人,别吵了人家。”“什么客人,”“一个女干部……”
“这声音怎么这么耳熟呀?”吴悄悄透过门缝向外望。天哪,大娘的儿子竟然是在山路上欲对自己不轨的那男人。
“什么!,她长什么样?睡哪张床?”大娘的儿子压低了声。吴心里紧张的突突直跳。
“儿啊,你还不睡?半夜里磨刀做啥?”
“娘,你睡吧,别管了。”
吴僵在床上,一动也不敢动。“看来要杀人灭口。”吴知道,在这里她就是喊破嗓子,也不会有人听见的。而环顾室内,简陋的农舍里也没有什么防身武器。吴看了看睡在另一张床上动的大娘的女儿,这个女孩身材年龄都和自己差不多,黑暗中躺在床上根本分不出谁是谁。情急之下,吴蹑手蹑脚的把熟睡的女孩抱到自己的床上,自己则躲在一边,以备万一。
果然,到了下半夜。那个男人提着刀闯了进来,对准吴原先睡的床就是一阵乱砍,然后把人往肩上一扛,走了出去。失魂落魄的吴趁此机会,逃之夭夭。
警方几乎同时接到了大娘和吴的报警。很快,凶手被公安机关绳之以法,检察院以故意杀人罪向法院提起公诉。但对于吴的行为,人们却有了三种截然不同的意见。一种意见认为:吴的行为已构成了杀人罪。因为她明知将熟睡的被害人移到自己的床上极可能被凶手误杀,却仍然这样做了。另一种意见认为,吴是正当防卫。第三种意见认为她是紧急避险。
根据《刑法》第14条和第232条的规定:明知自己的行为会发生危害,剥夺他人生命的结果,并且希望或放任这种结果的发生因而构成犯罪的,是故意杀人。并且,明知自己的行为会造成剥夺他人生命的结果,并持一种放任的态度,就是间接故意杀人。
根据这一规定,很多学者把吴的行为归为间接故意杀人。因为,第一、从吴的主观的心理态度来看,她应当知道她的“调包计”可能会产生这么一个后果,即犯罪行为人把被害人误认是吴,并且进行行凶的行为。对这个结果吴是可以预见的,并且已经预见了。对最终对结果,她持的是一种放任的态度。第二、从吴客观实施的行为来看,她是把本来置于不危险状态的第三人,通过她实施的一定行为,使之处于一种危险的状态。而且使之处于危险状态的目的是剥夺他人的生命来保全自己的生命。因此无论从主观方面还是从客观方面来看,吴的行为都构成了间接故意杀人。
但同时,很多学者把吴的行为归为紧急避险。他们的理由是根据《刑法》21条,“为了使国家利益,公共利益,本人或他人的人身,财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险的行为,造成损害的,不负刑事责任。”这一规定。并且根据构成紧急避险的五个条件。即第一要有危险的存在。具体到本案,危险的存在是毫无疑问的。第二是危险要有紧迫性。本案中吴的确感到一种大难临头的感觉。第三是行为人紧急避险的意图不是要故意犯罪。本案中吴确实想保全自己的生命,想实施避险行为,她绝对不是想故意犯罪。第四紧急避险必须是在不得已的情况下进行的。这一点在本案中吴一个弱女子,在穷乡僻壤中孤立无援,可以说是迫不得已。第五紧急避险不能超过必要的限度。具体到本案,以一个生命换取一个生命能说超过限度吗?
至于正当防卫,由于吴的行为违反了正当防卫所要求的防卫行为只能针对行为人实施这一要件,所以“正当防卫说”不为太多学者所拥护。
面对学术界的这些争论,我觉得还应该再慎重考虑一下。
首先,我们看一下吴的行为能否构成故意杀人。
在刑法理论里,特别注重因果联系,即行为和结果之间的客观的,必然的联系。并且把因果联系的存在作为行为人负刑事责任的基础。具体到本案,是谁的行为导致了大娘女儿的死亡这一结果呢?很显然,是凶手杀人的行为。而不是吴“调包”的行为。如果非要说吴的行为也是构成被害人死亡的一个原因,那也不是根本的,必然的原因。吴“抱”的行为是不具有剥夺生命的可能性的。死亡的结果发生了,即使我们退一万步说这一死亡结果是吴的“抱”的行为和凶手的行凶行为共同构成的,那我们也必须要求这种行为本身包含了造成这种结果的可能性。但是吴的行为是不包含这种可能性的,所以我觉得吴的“抱”的行为和被害人死亡的结果不存在刑法上因果关系。
当然,因果联系在刑法理论中是曾经是一个很有争议的话题。但正如英国哲学家胥慕曾说过的:“事实是一回事,价值评价是一回事;价值评价因每个人站的角度、认识能力的不同,也有可能得出不同的结论。”就本案而言,是凶手的行为造成了被害人的死亡,而不是吴的行为。这一点根据我们每一个人的经验和知识,都能够得出这样的判断。所以,说吴的行为是故意杀人,理由是不充分的。
另一方面,我们再看一下吴的行为是否构成紧急避险。
紧急避险的规定中有一条非常重要的要求是在避险对象上要以较小的利益换取较大的利益。而生命权是所有权利中最高的权利,这一点在国际上已有共识。任何人不得对他人的生命进行剥夺,即使一个人犯了罪,要被剥夺生命,也要经过正当的司法审判程序,没经过司法审判,也是不能被剥夺的。所以生命权是不能作为紧急避险的对象的。而且,人和人的生命都是平等的,不能说,谁的生命利益比谁的高。所以,从这一点来说,也不符合“以较小的利益换取较大的利益”的要求 。另外,如果我们认可了吴的这种行为,那天下可就大乱了,人人都可以为了保全自己的生命而去拿别人的生命当儿戏,只要说:“我不是谋杀,我只是拿他的生命来抵我的生命。”那么不但我们的法律要改,恐怕我们的社会规则也要进行大的修改了。
也许你会问既然既不构成故意杀人也不构成紧急避险,那构成刑法上的什么行为呢?那我也要问你:“为什么非要构成刑法上什么行为呢?为什么我们不能把吴的行为仅仅看作是一种本能, 或者紧紧是一种不道德的行为,或者是一种罪恶的行为呢?”
实际上,法律只是一种行为规范,是一个模型而已,而我们却习惯于用这种模型来衡量现实生活中的一切行为。就连老百姓的日常用语中也体现了一种对法律的过度依赖性,当某人做错事的时候,我们往往会说:“那可是犯法的事啊!”。并且我们在司法实践中的定罪,就是拿着法律去按图索骥。或是把实际生活中的问题拿到法律当中去衡量,符合哪一条,就按哪一条的规定来定罪。
我也不是绝对的否定这种做法的合理性,只是因为现实生活中有许多行为是不能用法律来直接衡量的。就像很多进入法庭审理的案件最后被宣告无罪,就意味着它不是刑法要讨论的问题。但宣告它无罪,又必须以刑法的规定为标准尺度来衡量它。我的意思是,可以把一个行为放到刑法中来讨论,但当我们拿着刑法的尺度来讨论的时候,如果它不属于刑法的问题,我们就要把它从刑法中剔除出去。
记得德国有一个非常著名的理论叫“期待可能性”,即法律只能要求一个人在客观条件许可的情况下才要求他守法,做一个守法的公民。反过来,客观条件完全不允许他做守法的行为,在这种情况下他违法,应该是可以谅解的。谅解不是说他不承担任何责任,我们可以对她进行谴责,但不应该认为她构成犯罪。虽然“期待可能性”由德国首创,但现在我们国家也进行了越来越多的研究,并且越来越为刑法学家所认可。
并且刑法学界还有个与“期待可能性”相关的经典案例,那就是著名的“卡那安得斯之板”。这个案例说的是有一艘船遇到了海难,(就像泰坦尼克号一样,)其中有两个人在争抢仅有的一块木板 ,普通的一块木板在这个时候就意味着生存。谁能抢到它,谁就拥有了生存的可能。一个身强力壮的人为了将这块木板据为己有,将另一个体弱的人推下水去,从而就使自己获救了。 那么我们现在来看一下这个身体强壮的人的行为属于什么性质呢?故意杀人还是紧急避险?
著名哲学家康德针对这个案例曾有过一段经典的论述:“事实上没有任何刑法会对这样的人处以死刑。当然,一条船沉没了,他正在为自己的生命而推倒另一个人,使后者从木板上掉下水中,而他自己在木板上免于死亡。因为法律惩罚的威慑力不可能比此时此刻害怕丧失生命的危险具有更大的力量,也就是一种求生的本能。这样一个刑法,这个刑法指侵害他人致死而要被处死的刑法,此时完全丧失了它所意图要达到的效力。因为一个尚未确定的危险不能超过对这种危及生命的灾害的恐惧。但这样一种行为不能视为完全不该受到谴责,他只是被免于惩罚而已。”
我想这个案例带给我们的启示是非常多的,其中一个就是“宽容”,一种对人,对人性的宽容。所以我们无论在考虑故意杀人,还是在考虑紧急避险的情况时, 都要再考虑一条,即“人的本能,求生的本能”,这就要求我们要有一种宽容的精神。有了宽容的精神,我们就不会动不动就把吴的这种行为拉到刑法里进行评价或重心一偏,就是犯罪,就是刑法上的问题了。
宽容精神时人类走向未来的一股不可缺少的力量。



李伟(1978-),男,山东枣庄人,法律硕士,在中国政法大学研究生院主要从事刑法方面的研究
(作者单位:中国政法大学研究生院2001级9班)
作者联系方式:北京市海淀区西土城路25号
邮编:100088
电话:010-62270677 E-mail: lw20011978@163.com