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广州市政府投资项目审计办法

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广州市政府投资项目审计办法

广东省广州市人民政府


广州市政府投资项目审计办法

广州市人民政府令第51号


  《广州市政府投资项目审计办法》已经2010年12月27日市人民政府第13届129次常务会议讨论通过,现予以公布,自2011年3月1日起施行。

市长 万庆良
二○一一年一月十三日

广州市政府投资项目审计办法

  第一条 为加强对政府投资项目的审计监督,规范投资行为,提高投资效益,根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法实施条例》等相关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本市各级审计机关对本市政府投资项目的审计适用本办法。

  第三条 本办法所称政府投资项目是指政府投资和以政府投资为主的建设项目。包括:

  (一)全部使用财政预算资金、政府专项建设资金(基金)、政府债务资金等财政性资金的建设项目。

  (二)未全部使用财政性资金,财政性资金占项目总投资的比例超过50%,或者占项目总投资的比例在50%以下,但政府拥有项目建设、运营实际控制权的建设项目。

  (三)使用社会捐赠资金,国际组织、外国政府的援助、贷款资金或者福利彩票、体育彩票等公益性资金投资建设,且政府拥有项目建设、运营实际控制权的公共、公益性建设项目。

  (四)法律、法规、规章规定的其他政府投资项目。

  第四条 市本级资金占主导地位的项目,由市审计机关实施审计监督;区、县级市资金占主导地位的项目,由区、县级市审计机关实施审计监督;对审计管辖有异议的,由市审计机关确定审计管辖。

  市审计机关可以将其审计管辖范围内的项目授权区、县级市审计机关审计,也可以直接审计区、县级市审计机关审计管辖范围内的项目。

  第五条 政府投资项目审计实行计划管理。

  审计机关应当根据法律、法规、规章的规定和本级人民政府、上级审计机关的要求,确定年度审计工作重点,将拟审计的政府投资项目编入本机关年度审计项目计划,有计划地开展审计工作。

  审计机关应当自年度审计项目计划确定之日起7个工作日内,将纳入计划的政府投资项目告知项目的相关主管部门和建设单位。

  第六条 审计机关履行政府投资项目审计监督职责所必需的经费,应当列入财政预算,由本级人民政府予以保证。

  市、区、县级市审计机关应当根据政府投资项目审计工作的实际需要,按照同级财政主管部门预算编制的要求,向同级财政主管部门申请必要的聘请具有与审计事项相关专业知识人员的经费。市、区、县级市财政主管部门应当根据当地实际情况,在年度预算中统筹安排。

  第七条 审计机关实施政府投资项目审计,可以聘请具有与审计事项相关专业知识或者技能的人员参与审计。

  审计机关应当加强对聘请人员的监督管理,并对审计结果的真实性、合法性负责。

  审计机关聘请的专业人员有下列情形之一的,不得参与审计:

  (一)与被审计单位负责人和有关主管人员之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系的;

  (二)与被审计单位或者审计项目有经济利益关系的;

  (三)与被审计单位或者审计项目有其他利害关系,可能影响审计结果的。

  第八条 发展改革、建设、财政等相关主管部门应当在各自职责范围内协助审计机关对政府投资项目实施审计监督。

  发展改革、建设等相关主管部门制定、调整年度项目计划或者建设、管理实施方案时,应当将建设项目投资规模和标准、年度投资安排和建设内容、概算等内容通报审计机关。

  财政主管部门对政府投资项目实行财政评审的,应当在评审工作结束时,将评审结果同时抄送审计机关。

  审计机关应当会同政府投资项目相关主管部门建立政府投资项目审计工作的信息共享和协作配合机制。信息共享和协作配合的内容包括交流政府投资项目审计工作的有关信息,通报政府投资项目审计工作中发现的突出问题和重大违法、违规问题,检查审计结果的执行效果等。

  第九条 被审计单位应当配合审计机关开展政府投资项目审计工作,向审计机关提供必要的工作条件,按照规定的期限和要求提供与政府投资项目有关的资料。

  第十条 被审计单位和与政府投资项目直接有关的代建、勘察、设计、招标代理、检测、施工、监理、采购、供货等单位,应当按照审计机关的要求提供本单位与政府投资项目有关的下列资料,不得拒绝、拖延、隐瞒、谎报,并对所提供资料的真实性、完整性负责:

  (一)项目建议书、可行性研究报告、环境影响评价报告、初步设计总体说明、初步设计及概算、概算调整、预算编制资料、开工报告等资料以及有关政府部门的批准文件;

  (二)建设项目的年度投资计划,建设用地批准文件、规划许可证、施工许可证等许可证明;

  (三)设计、施工、监理、采购、咨询、代理、征地拆迁等招标、投标有关资料和合同、协议文本;

  (四)设计、施工图纸、施工方案、施工图审查文件和设计变更等资料;

  (五)隐蔽工程验收记录、主体结构验收记录、材料检验报告、设备检验报告以及工程质量检验报告、工程进度、计量支付、现场签证、工程结算的有关资料;

  (六)内部审计情况和内部控制制度资料、社会中介机构年度审计报告;

  (七)财务会计报表、会计账簿、会计凭证以及其他会计资料;

  (八)工程质量验收文件、工程竣工初步验收报告、竣工验收报告、竣工决算报告以及竣工财务决算表、交付使用资产总表、交付使用资产明细表等资料;

  (九)同级财政部门审查批准的工程竣工财务决算文件、决算报表;

  (十)法律、法规、规章规定需要提供的其他资料。

  第十一条 审计机关对政府投资项目实施审计,依法行使下列职权:

  (一)要求被审计单位提供与政府投资项目审计工作有关的资料、资产、电子数据和计算机信息系统等;

  (二)检查被审计单位与政府投资项目审计工作有关的资料、资产、电子数据和计算机信息系统等;

  (三)向有关单位和个人调查与政府投资项目审计工作有关的问题、情况,并取得有关证明材料;

  (四)经县级以上人民政府审计机关负责人批准,查询被审计单位在金融机构的账户;

  (五)在有证据证明被审计单位以个人名义存储公款的情况下,经县级以上人民政府审计机关主要负责人批准,查询被审计单位以个人名义在金融机构的存款;

  (六)制止被审计单位转移、隐匿、篡改、毁弃会计凭证、会计账簿、财务会计报告等与财政收支、财务收支有关资料以及转移、隐匿所持有的违反国家规定取得资产的行为;必要时,经县级以上人民政府审计机关负责人批准,封存有关资料和违反国家规定取得的资产;对其中在金融机构的有关存款需要予以冻结的,向人民法院提出申请;

  (七)制止被审计单位正在进行的违反国家规定的财政收支、财务收支行为;制止无效的,经县级以上人民政府审计机关负责人批准,通知财政部门和有关主管部门暂停拨付与违反国家规定的财政收支、财务收支行为直接有关的款项,已经拨付的,暂停使用;

  (八)法律、法规、规章赋予的其他职权。

  审计机关依法行使前款规定的职权时,任何单位或者个人不得拒绝、阻碍。

  第十二条 审计机关对政府投资项目总预算或者概算的执行情况、年度预算的执行情况和年度决算、单项工程结算、项目竣工决算的真实、合法、效益情况实施审计。

  审计监督的内容包括:

  (一)建设程序、建设规模、建设标准的合法性、科学性;

  (二)项目建议书、可行性研究报告、初步设计及概算、环境影响评价报告、征地拆迁等基建程序的审批、执行、调整情况的真实性、合法性;

  (三)建设资金的筹集、使用、管理、到位情况和资金使用与管理的真实性、合法性;

  (四)建设项目的勘察、设计、施工、监理、采购、供货等方面招标、投标和工程承包、发包程序及其结果的真实性、合法性;

  (五)与建设项目有关合同的订立、效力、履行、变更和转让、终止的真实性和合法性;

  (六)建设项目设备、材料的采购、保管、使用等核算的真实性、合法性;

  (七)建设项目债权债务的真实性和合法性;

  (八)建设成本核算、其他财务收支核算、税费计缴的真实性、合法性、完整性;

  (九)环境保护设施与主体工程建设的同步性以及实施的有效性;

  (十)勘察、设计、建设、施工和监理等单位资质的真实性和合法性,以及对工程质量管理的有效性;

  (十一)工程价款结算、实际完成投资、未完工程投资的真实性、合法性以及工程造价控制的有效性;

  (十二)建设项目的年度会计报表、竣工决算报表、交付使用资产的真实性、合法性和完整性;

  (十三)竣工验收、质量评定、竣工决算、交付使用等程序的真实性、合法性和完整性;

  (十四)建设项目的经济性、效率性、效果性等绩效情况;

  (十五)法律、法规、规章规定的需要审计监督的其他事项。

  审计机关对本市政府投资项目进行审计时,可以对直接有关的勘察、设计、建设、代建、招标代理、检测、施工、监理、采购、供货等单位取得建设项目资金的真实性、合法性进行调查。

  第十三条 政府投资项目的建设单位应当在招标文件以及合同中明确,对纳入年度审计项目计划的政府投资项目,审计机关出具的审计结果应当作为该政府投资项目价款结算的依据。

  第十四条 纳入年度审计项目计划的政府投资项目,建设单位应当在组织勘察、设计、施工、监理等单位进行竣工验收后45个工作日内向审计机关报送工程结算的有关资料。

  审计机关应当自建设单位按规定提交有关资料之日起90个工作日内出具审计结论性文书。特殊情况下确需延长审计期限的,经审计机关负责人批准,可以适当延长,延长期限最长不得超过60个工作日。

  第十五条 审计机关在政府投资项目审计中发现被审计单位有下列情形之一,属于其他部门法定职权范围的,应当制作审计移送处理书,连同相关资料移送有关部门处理:

  (一)违反规划、土地、征地拆迁、招标投标、政府采购、环境保护等建设项目管理法律、法规的;

  (二)勘察、设计、建设、代建、招标代理、咨询服务、检测、施工、监理、采购、供货等单位不具备相应资质的;

  (三)概算调整未按照规定程序报批的;

  (四)擅自调整建设标准或者擅自扩大建设规模的;

  (五)设计变更和现场签证未按照规定程序进行的;

  (六)未有效实施工程质量管理的;

  (七)设备和材料的采购、保管、使用手续不完备,造成严重损失浪费的;

  (八)因参与建设的相关单位的责任造成预算严重失控的;

  (九)工程造价编制、咨询等机构编制虚假工程造价文件,或者少算、高估冒算工程造价,或者串通虚报工程造价的;

  (十)违反法律、法规、规章规定的其他情形的。

  有关部门收到移送处理书后,应当依法调查处理,并在收到移送处理书后6个月内将调查处理情况书面告知审计机关。

  第十六条 审计机关应当每年向同级人民政府报告政府投资项目审计结果,并依照法律、法规、规章规定,向政府有关部门通报或者向社会公布政府投资项目审计结果。

  审计机关公布审计结果,应当依法保守国家秘密和被审计单位的商业秘密。

  第十七条 对被审计单位违反国家规定的财政收支、财务收支行为,审计机关应当在法定职权范围内作出处理、处罚的审计决定。

  本级各部门(含直属单位)和下级人民政府有违反预算的行为或者其他违反国家规定的财政收支行为的,审计机关应当区别情况采取下列处理措施:

  (一)责令限期缴纳应当上缴的款项;

  (二)责令限期退还被侵占的国有资产;

  (三)责令限期退还违法所得;

  (四)责令按照国家统一的会计制度的有关规定进行处理;

  (五)其他处理措施。

  被审计单位有违反国家规定的财务收支行为的,审计机关应当区别情况采取前款规定的处理措施,并可以通报批评,给予警告;有违法所得的,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处1万元以上5万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以处5000元以上2万元以下的罚款。

  被审计单位的财政收支、财务收支违反国家规定,审计机关认为对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法应当给予处分的,应当提出给予处分的建议,被审计单位或者其上级机关、监察机关应当依法及时作出决定,并将结果书面通知审计机关;涉嫌犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

  第十八条 审计机关对在项目审计中涉及到的应予问责的领导干部,应当依据有关规定提出问责建议交相关部门处理。

  第十九条 审计机关出具的审计决定书,具有法律约束力,有关单位应当遵照执行。

  被审计单位未按规定期限和要求执行审计决定的,审计机关应当责令限期执行;逾期仍不执行的,审计机关可以申请人民法院强制执行并建议有关主管机关、单位对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。

  第二十条 被审计单位违反相关规定,拒绝、拖延提供与政府投资项目审计事项有关的资料的,或者提供的资料不真实、不完整的,或者拒绝、阻碍检查的,由审计机关责令改正,可以通报批评,给予警告;拒不改正的,对被审计单位可以处1万元以上5万元以下的罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以处5000元以上2万元以下的罚款,审计机关认为应当给予处分的,向有关主管机关、单位提出给予处分的建议;涉嫌犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

  第二十一条 审计机关聘请的专业人员在实施政府投资项目审计时,有违法、违规行为的,审计机关应当停止其承担的工作,追究违约责任,并依照国家有关规定予以处理、处罚;专业人员给被审计单位造成损失的,由聘请该专业人员的审计机关依法承担赔偿责任;审计机关赔偿后,可以向有故意或者重大过失行为的专业人员追偿;涉嫌犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

  第二十二条 审计人员有下列行为之一的,应当给予处分;涉嫌犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任:

  (一)明知与被审计单位或者审计事项有利害关系而不主动回避的;

  (二)泄露国家秘密或者被审计单位商业秘密的;

  (三)索贿、受贿或者接受可能影响公正执行职务的不当利益的;

  (四)隐瞒被审计单位违反国家财经法律、法规行为的;

  (五)滥用职权、玩忽职守的;

  (六)违反法律、法规、规章的其他行为的。

  第二十三条 被审计单位对审计机关作出的审计决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。但是,法律、行政法规规定应当由本级人民政府裁决的除外。

  第二十四条 本市各级审计机关对本市各大投融资集团投资建设的政府投资项目的审计依照本办法执行。

  第二十五条 本办法自2011年3月1日起施行。


太原市人民政府办公厅关于印发太原市应急管理专家组管理暂行规定的通知

山西省太原市人民政府办公厅


太原市人民政府办公厅关于印发太原市应急管理专家组管理暂行规定的通知

并政办发〔2009〕110号


各县(市、区)人民政府、开发区管委会,市直各委、局、办,各有关单位:
《太原市应急管理专家组管理暂行规定》已经市政府领导同意,现印发给你们,请贯彻执行。
二○○九年十月十九日
太原市应急管理专家组管理暂行规定 


第一条 为按照科学发展观要求全面推进应急体系建设,确保应急专家组公正、客观、有效开展工作,实现应急管理科学化,根据《突发事件应对法》、《国家突发公共事件总体应急预案》及省、市应急工作要求,制定本规定。
第二条 本市组建应急管理专家组(以下简称应急专家组)。应急专家组成员由市政府聘任,接受市政府应急管理办公室(以下简称“市应急办”)管理,与所在单位隶属关系不变。
第三条 按照突发公共事件分类,结合实际,市政府聘请应急管理专家25人。其中,自然灾害类5人、事故灾难类5人、公共卫生类5人、社会安全类5人、综合管理类5人。
第四条 应急专家组成员从高等院校、科研部门、企事业单位和有关政府部门在职管理人员和技术人员中聘任。应急专家组成员应具备以下条件:
(一)拥护党的基本路线、纲领、方针,政治立场坚定,有高度政治责任感和较高政策水平;
(二)具有高级以上技术职称,在应急管理相关专业具备较高科研技术水平、丰富实践经验和较强决策咨询能力,长期担任专业领域应急管理工作领导职务,现已离任或担任非领导职务,且具有应对和处置突发事件实践经验、决策支持及技术咨询能力,在应急管理相关学术机构担任一定职务;
(三)热心应急管理工作,有事业心和良好职业道德,遵纪守法,廉洁奉公,作风正派;
(四)团结同志,公正办事,坚持原则,工作高效,有较高威信和较强组织协调能力;
(五)身体健康,年龄适宜,能在精力和时间上保证参加专家组相关工作和活动。
第五条 应急专家组成员聘任程序:
(一)市应急办面向社会发布招聘函,有关单位按照要求推荐;或单位或个人直接向市应急办推荐、自荐;
(二)应聘人填写《太原市突发公共事件应急专家推荐表》,由本单位人事部门签署推荐意见后并相关证明材料报市应急办;
(三)市应急办进行资格审核、选拔,公布受聘专家名单,经市政府批准颁发《太原市突发公共事件应急专家聘任书》和《太原市突发公共事件应急专家证》。
第六条 应急专家组成员实行聘任制,任期3年,期满后根据工作需要可续聘。
第七条 应急专家组实行首席专家制。
(一)专家组按类别分为自然灾害、事故灾难、公共卫生、社会安全、综合管理5个组,每组设1名首席专家。首席专家由市应急办任命,在市应急办领导下开展工作;
(二)首席专家可以召集本组成员开展调研、研讨活动,向相关领导提供应急管理意见建议。突发事件发生时,首席专家召集本领域相关专家提供处置意见建议,组织突发事件善后评估;
(三)突发事件处置涉及多个领域时,主要涉及领域首席专家在听取其他专家意见建议的基础上,代表参与处置突发事件全体专家向现场指挥领导提出最终意见建议。
第八条 应急专家组工作职责:
(一)充分发挥理论和专业技术优势,积极参与全市应急管理工作,提供应急管理决策建议,必要时参加突发公共事件应急处置和信息发布等工作;
(二)积极参与突发公共事件隐患排查、监测预报和预警信息收集、汇总、分析评估,对发生突发事件的可能性及可能造成的影响向市应急办提供专业意见和处置建议;
(三)突发公共事件发生后,根据有关法律、法规、规章和政策规定,针对突发公共事件性质、特点和危害程度,及时向市应急办提出应急处置建议措施;
(四)充分发挥专业特长,为编制和修订各类应急预案、举行应急演练提供技术支持,积极探索应急管理“一案三制”建设新措施;
(五)随时保持通信畅通,突发公共事件发生时,按照市应急办通知要求迅速赶赴指定地点,执行突发公共事件处置指挥机构下达的任务;
(六)根据本市应急管理工作形势和存在的突出问题,结合国内外应急管理先进经验,开展课题研究、撰写有关学术论文和报告等; 
(七)严格遵守保密纪律,妥善保管应急工作相关资料,未经市应急办同意不得向任何单位和个人提供应急工作资料。
第九条 市应急办履行以下管理职责:
(一)组建应急专家队伍,承办应急专家聘任、发证、换届和表彰奖惩工作;
(二)指导专家组工作,组织召开专家组会议,研究部署和总结讲评有关工作;
(三)组织开展课题研究、学术交流和相关专业技术知识培训;
(四)向专家提供有关应急管理法律、法规、规章及有关资料;
(五)组织专家参与重特大突发公共事件处置工作;
(六)及时将专家提交的预测性、预防性意见接报送有关领导;
(七)将专家组工作经费列入市应急办全年经费预算,为专家组开展工作提供保障。
第十条 应急专家组成员在协助市政府处置突发公共事件或参加应急救援工作期间提出重要建议,实施效果显著的;在处置突发公共事件中表现突出,及时有效控制、减轻或消除突发事件造成的社会危害的;在较大以上突发公共事件处置中充分发挥专业技术优势,将突发公共事件可能造成的损失降至最低限度的;及时准确为市政府提供较大以上突发事件预警信息,有效避免事件发生的;完成课题研究或在国家、省级刊物及其他权威性报刊、电视台或政府网站等媒体上发表应急管理相关研讨文章的;有其他特殊贡献的;由市应急办给予表彰奖励。
第十一条 专家组成员无正当理由连续一年不参加专家组活动,视为自动解聘;违反国家法律、法规或以专家组名义从事不正当活动的,予以解聘。被解聘的专家自解聘之日起1个月内将《聘任书》和《专家证》交回市应急办。
第十二条 各县(市、区)政府、各开发区管委会、各有关单位可参照本规定组建相关应急专家组。

房地产案件执行实务问题浅析

〔摘要〕
当前,人民法院在房地产案件执行实务中,存在诸多问题。笔者根据我国房地产执行方面的相关法律、法规,参照国外的一些做法,分别从房地产案件执行过程中的具体做法、存在的问题以及如何处理和解决等方面进行了分析。全文约8000字。
〔关键词〕
房地产、房屋所有权、土地使用权、农村宅基地使用权、权属确认、权利瑕疵房地产、产权调换、查封、预查封、轮侯查封、扣押、拍卖、变卖、以物抵债、听证分割、强制管理、豁免财产。
人民法院的执行,是人民法院按照法定程序、运用国家强制力,强制义务人履行已经发生法律效力的判决、裁定以及其他法津文书所确定的义务的执法活动。其任务和目的是依法强制义务人履行生效法律文书所确定的义务,保障权利人的权利和国家利益得以实现。在房地产案件执行实务过程中,由于房地产自身在财产价值、使用功能、取得程序等方面存在其特殊性,所以执行时应根据其不同的特点,采取相应的执行措施和方法,以达到最大保护相关权利人合法权益的目的。下面笔者将从当前我国房地产案件执行实务中的具体做法、存在的问题及怎样解决等方面入手,进行简单的分析和阐述。
一 我国当前房地产案件执行实务中的具体做法
在《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》出台以前,全国法院没有一个统一的规范,各地法院纷纷制定一些具体的规定,在处理涉案房地产时,遵循的原则和程序均大有不同,且存在的问题较多,侵害当事人合法权益的行为也时有发生。通知和规定实施后,使得执行过程中财产的处置程序有了明确统一的规定。且体在房地产案件执行实务中,通常有以下做法:
1、 人民法院对房地产实施查封或者进行实体处理前,应当向国土资源、房地产管理部门查询该土地、房屋的权属。
2、 人民法院在房地产案件执行过程中,土地、房屋权属的确认以国土资源、房地产管理部门的登记或者出具的权属证明为准。
3、 人民法院对土地使用权和房屋使用权可以同时查封,也可以分开查封。
4、 人民法院对可以分割处分的房屋应当在执行标的额的范围内分割查封,不可分割的房屋可以整体查封。
5、 人民法院可以对土地使用权、房屋实施预查封、轮侯查封。预查封的效力等同于正式查封。
6、 人民法院将涉案房地产依法定程序拍卖或变卖后的所得价款,用于清偿债务,如房地产已抵押给其他债权人,抵押权人应优先受偿。
7、 人民法院对涉案房地产经三次拍卖仍流拍,应当再进行一次变卖,如变卖不能,申请执行人又不同意以物抵债的,解除查封,将房地产退还被执行人。
8、 人民法院对土地使用权的执行。如果被执行人只交了部分土地出让金而取得土地使用权的,其土地使用权拍卖所得价款优先支付土地出让金和国家税收,余额清偿债务。如果执行的房产的土地使用权是划拨方式取得的,经土地管理部门,房产管理部门批准后该土地使用权连同地上建筑物构筑物一并拍卖。 如拍卖底价中包含土地使用权的,拍卖成交后应将拍卖所得价款优先支付土地出让金及税收,余额清偿债务,受让人直接取得土地使用权。如拍卖底价中不包含土地使用权的在拍卖成交后所得价款清偿债务,买受人向政府交纳土地出让金,并与土地管理部门签订国有土地出让合同,正式取得土地使用权,但不能改变原有规划土地的性质。
二 我国当前房地产案件执行实务中存在的问题
任何一项法律制度都会存在一定的漏洞,这是不可避免的现实。在《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》实施之后,虽然对查封、拍卖、变卖房地产的程序进行了明确规定,使强制执行法律有了进一步的完善,但执行实务中仍然会遇到这样或那样的问题,这主要表现在如下几个方面:
1、 对没有产权证书的房地产应怎样处理?
2、对只有房屋所有权,而没有土地使用权的房屋应如何处理?
3、房屋所有权和土地使用权不属于同一权利人时该怎样处理?
4、农村宅基地使用权能否予以强制执行?
5、对未经过户登记的房地产应如何执行?
6、不同情况下的预售商品房应如何处理?
8、对共有房地产应怎样处理?
9、对拍卖、变卖不能且申请执行人又不愿以物抵债的房地产应如何处理?
三 我国当前房地产案件执行实务中的措施和方法
在民事执行程序中,人民法院采取查封、拍卖、变卖等强制执行措施时,常常需要以被执行人的房地产作为执行标的或执行对象,对房地产强制执行必然涉及债权与物权法等诸多法律的种种规定,因而在实际执行中如何正确适用法律尤为重要。现就我国当前房地产案件执行实务中存在的问题,提出一些措施和方法,与同仁们商榷。
1、对没有产权证书的房地产的处理
针对此种情况,在执行时,首先要确定被执行的房地产是否属于被执行人所有。执行实务中,有以下几种情况需要引起注意:
第一是对于已进行登记但尚未办理产权证书的房地产,按照法定管理部门的登记确定权属,一般来说,登记在被执行人名下的房地产,视为被执行人所有。
第 二是未登记的建筑物,依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确认权属。
第三是对于未登记在被执行人名下的财产,登记名义人(案外人)与被执行人均认为该财产属于被执行人时,可以视为被执行人的财产。
第四是登记名义人否认该财产属于被执行人时,申请执行人认为登记为虚假的,应提起撤销该登记的诉讼,经诉讼撤销该登记并转登记为被执行人名下时,方可作为被执行人的财产进行执行。
第五是被执行人通过继承、判决或执行裁定取得房地产所有权的,虽未经办理过户登记,也可以对该财产采取执行措施。
第 六是以房地产作价或入股作为公司注册资本,并经工商登记的,该房地产虽未办理过户登记,当该公司作为被执行人时,该房地产可以视为该公司的财产进行执行。
笫七对被执行人分期付款购买的商品房,因其不享有完整的所有权,属于权利瑕疵房地产。一般情况下,被执行人支付了部分购房款,从而占有、使用该房地产,但其并未取得产权证书,房地产权属仍应归房地产开发商,被执行人只享有于购房款付清后得到房产所有权的期待权,因此,法院不能直接对该房地产予以执行。但如被执行人仍按期支付购房款,法院可对该房地产实施预查封,如被执行人不能按期支付购房款,可视为购房合同已终止履行,法院向房地产开发商直接送达履行到期债务通知,按执行到期债权的方式处理,应当注意的是,并非被执行人支付的购房款须全部退还,因还存在违约责任问题。如果房地产开发商应退还部分购房款而该开发商又拒不退还,可责令被执行人向法院起诉,被执行人下落不明或者怠于行使权利的,申请执行人可行使代位权。
如果房地产开发商同意直接处分该房地产的,法院应从所得款项中向其支付剩余购房款;如还存在按揭购房合同,应保护银行的优先受偿权。
第八是执行的房地产由于历史原因或国土资源、房地产管理部门对档案保管的不妥,无法通过权属登记、土地使用权的审批文件和其他证据进行产权确认,且该房地产又没有被相关部门确认为非法建筑的,法院可以根据被执行人对该房地产的占有、使用、收益和处分的实际情况,依照物权法中财产所有权的基本特征,确认被执行人是否对该房地产享有所有权;如享有所有权,可直接予以执行,反之,则不能。应当注意的是,法院不能对该房屋的土地使用权予以执行,在评估、拍卖、变卖或以物抵债对应当特别说明不包含土地使用权的价值因素,以防止国家或集体利益遭受损害。
第九是被执行人原房屋拆迁后因产权调换而取得的新的未办理产权证书的房地产,法院可依据拆迁安置协议,确认房屋的权属后对其予以执行。
2、 对只有房屋所有权证,而没有土地使用权的房屋的执行
在执行该类房地产案件时,法院应当及时到土地管理部门调查取证,查明被执行人房产所占用的土地详细情况,并针对不同情况采取不同的执行措施。如果被执行人房产所占用的土地可以补办土地使用权手续的,应当要求被执行人补办手续,然后再采取相应强制执行措施。如果被执行人房产所占用的土地使用权不能补办土地使用权手续,但相关部门又认定该房产不属于非法建筑的,法院可直接对被执行人的房屋所有权予以执行;如相关部门认定该房产为非法建筑,法院则不予执行,可建议给予拆除。
3、 对房屋所有权和土地使用权不属于同一权利人的房地产的执行
当前,我国房地产尚没有建立统一登记制度,除个别省、市的房屋和土地由同一个登记机关进行登记外,绝大部分省、市、区的房屋和土地的登记分别由房地产管理部门和国土资源部门分别进行登记,分散的登记制度带来了很多弊端,土地使用权和其上的房屋所有权有时被登记在不同的主体名下,便是弊端之一。人民法院在房地产案件执行实务中碰到这种情况时,处理起来颇为棘手。对此,《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第六条采取了尊重客观事实的态度,因为这种不正常的现象是国家公权分权不尽合理、权利交叉运行造成的,不可能由人民法院在执行程序中解决。如果房屋所有权人和土地使用权人是同一的,则人民法院在查封时必须同时查封,在变价处理时,则必须坚持“房随地走”或者“地随房走”的原则。如果土地使用权和房屋所有权归属不属同一主体的,则只能对被执行人的土地使用权或者房屋所有权进行查封和变价。当然,如果法院发现土地使用权或房屋所有权登记确有错误的,可向登记机关提出撤销错误登记的司法建议,或者告知被执行人通过诉讼途径予以解决。
4、对农村宅基地使用权的处理
近年,农村的房地产市场逐渐活跃,农民往往将其在宅基地上所建房屋或者出租、或者出售转让他人。购买者中有的是本村或外村村民,有的是外来打工者,还有的则是城镇非农业户口居民,在类似的房屋买卖中产生的纠纷也较多。作为宅基地使用权是农民享有的特殊权利,《中华人民共和国土地管理法》规定:农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。因此,笔者认为农民宅基地使用权是依附于农民自身的一项特殊权利,在一般情况下其不能作为执行的客体进行执行。但随着社会经济的发展和农民生活水平的提高,其依附性和特定性也是相对的。比如,一农民在村里有宅基地房屋,后因经济富裕到城里买了商品房并搬到城里居住,于是村里的房屋闲置。如果在执行过程中遇到此类情况,应当根据实际情况,可以对该宅基地使用权进行执行 ,但在执行过程中如何对该宅基地使用权进行变价,也是一个值得注意的问题,因为毕竟宅基地属于村集体的土地,其使用权也只能为本经济组织农民所有。具体到执行实践中,根据最高人民法院关于执行过程中查封、扣押、冻结财产的规定,应当严格限定参与竞买的主体,也就是说应当限定在本村集体经济组织成员内部进行;当村委会参与竞买时,应当在同等价格下给予优先购买权,以便于村委会行使对村集体土地的管理和使用权。
5、对未经过户登记房地产的执行
未经过户登记房地产实际上包括被执行人已实际拥有或被执行人已实际转让但均未办理过户登记两种情况。我国法律虽规定房地产转让应办理登记手续,但并未规定办理登记后才生效。因此,笔者认为在执行实务中,应当区别对待:如出让人与受让人恶意串通,以转让行为来达到逃避执行目的的,可以执行该房产;如受让人系善意的,且已支付了全部或大部分房款,虽未办理登记,但已实际拥有或者正在办理过户登记尚未办理完毕的、或者因他人原因致使尚未办理过户登记的,法院应当按照实事求是和公平的原则,保护购买人的合法权益,确认其对受让房产的所有权,以维护交易安全。如被执行人已支付购房款、且又实际拥有该房地产,可以对该房地产采取强制执行措施,执行中通知出让人协助办理过户登记手续。
6、不同情况下预售商品房的处理