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关于转发市档案局《营口市著名人物档案管理办法》的通知

时间:2024-07-08 09:51:06 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9323
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关于转发市档案局《营口市著名人物档案管理办法》的通知

辽宁省营口市人民政府办公室


关于转发市档案局《营口市著名人物档案管理办法》的通知


各市(县)、区人民政府,市政府各部门、各派出机构、各直属单位:
  经市政府同意,现将市档案局制定的《营口市著名人物档案管理办法》转发给你们,请认真贯彻执行。

   二〇一〇年十月二十九日


营口市著名人物档案管理办法

  
  第一条 为弘扬著名人物为我市经济发展和社会进步做出的突出贡献, 规范著名人物档案资料的收集、管理和利用,根据《中华人民共和国档案法》、《辽宁省档案条例》的有关规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 我市著名人物档案的收集、管理工作适用本办法。
  第三条 本办法所称著名人物(以下简称名人)是指在某一学科、领域、行业做出过重大贡献,产生深远影响,并得到社会和历史认可的历代营口籍或在营口境内工作过的非营口籍著名人物,主要包括:
  (一)担任过市级正职以上党政领导职务或相应级别的领导人;
  (二)被授予大校以上军衔、担任正师职以上职务的军队领导,获中央军委英模荣誉称号的人物及其他具有一定社会影响的著名军人;
  (三)全国劳动模范、“五一”劳动奖章获得者,具有重要影响和名望的企业家、实业家;
  (四)获国家级突出贡献奖的科技人才,在某项科学技术领域有较深造诣、有突出成就的专家、学者;
  (五)有重要影响、有较深造诣、有突出成就的文学家、艺术家、教育家等;
  (六)宗教界的著名人士;
  (七)著名的社会活动家、知名人士,著名民间艺(匠)人;
  (八)奥运会奖牌获得者,亚运会、全运会及其他重大国际、国内体育比赛冠军、亚军及国内外知名度较高的运动员、教练员;
  (九)对国家和社会有突出贡献、在国内外有重要影响的其他知名人士。
  第四条 本办法所称的名人档案是指名人在工作、学习、生活中形成的,具有保存、利用价值的,不同载体的各种文字、声像材料和实物。
  第五条 市档案局负责我市著名人物档案的管理工作。
  市和市(县)区综合档案馆可以建立“名人档案库”,专门收藏营口市著名人物的档案资料。
  第六条 名人在工作、学习和生活中形成的,真实反映其经历和贡献,具有查考、利用价值的各种载体的材料均应收集归档。
  第七条 名人档案的收集内容:
  (一)反映名人经历及其主要活动的传记、回忆录、履历表等;
  (二)反映名人职务活动的文章、报告、演讲稿、工作日记等;
  (三)反映名人成就的作品及研究成果;
  (四)社会对名人研究、评价、宣传报导的材料;
  (五)与名人有直接关系的证书、奖章、信函、谱牒、纪念品等;
  (六)反映名人活动的照片、录像带、录音带、光盘等;
  (七)名人口述的历史资料;
  (八)名人收藏的图书、资料及其他具有历史和纪念意义的物品;
  (九)其他有保存价值的档案资料。
  第八条 名人档案的收集形式:
  (一)依据《中华人民共和国档案法》、《辽宁省档案条例》等档案法规规定进行征集;
  (二)有关单位依据国家有关规定向档案馆移交名人档案;
  (三)档案所有者向档案馆捐赠、寄存、出售档案;
  (四)对其他档案馆或图书馆、博物馆等部门保管的名人档案进行复制和交换;
  (五)对散存在社会上的名人档案进行购买、复制和交换;
  (六)档案馆与档案所有者商定的其他收集方式。
  第九条 档案馆收集名人档案时要与移交人办理档案交接手续,填制清单一式两份,档案馆与移交人各执一份。
  第十条 名人档案所有者向档案馆捐赠档案的,档案馆应向捐赠人颁发捐赠证书。
  名人档案所有者向档案馆寄存名人档案的,档案馆应与寄存人签订寄存协议。
  名人档案所有者向档案馆出售名人档案的,档案馆应与出售人签订购买协议。
  第十一条 档案馆应组成专家组,对收集到的名人档案进行鉴定审查。
  第十二条 名人档案以个人为单位设立全宗,其全宗内档案的分类、编目、鉴定等工作按照档案整理的有关原则与方法进行。
  第十三条 名人档案的保管期限应确定为永久。档案馆按照国家关于档案保管的要求,科学保管,保证档案安全,防止名人档案的丢失和损坏。
  第十四条 档案形成者或捐赠者要求保密或限制使用的名人档案,档案馆应按照接收、捐赠手续或寄存协议,在对外提供利用时进行保密或限制使用;接收、捐赠手续或寄存协议中没有明确提出保密或限制使用的,档案馆按国家规定向社会提供利用。
  第十五条 利用名人档案的单位和个人,应当确保档案完整与安全,不得拆取卷内文件,不得在案卷上涂改、批注、加字、勾画和剪裁,不得私自复制。
  第十六条 各级档案馆根据《中华人民共和国档案法》的规定对在名人档案工作中做出显著贡献或者捐献重要、珍贵档案的人员给予奖励。
  第十七条 对故意损毁、涂改、伪造或者擅自复制、提供、公布、出卖名人档案的责任人员,根据档案的价值、数量和行为情节轻重,依据《中华人民共和国档案法》和《辽宁省档案条例》的规定给予处罚,造成损失的,应按照规定赔偿损失;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第十八条 本办法自发布之日起施行。
  
    
                市档案局
   二〇一〇年九月二十七日





  论文提要:作为离婚损害赔偿之诉基础的离婚损害赔偿制度是在 2001 年婚姻法修正案中所确立的,该制度运行十余年来,确实维护了婚姻中无过错方的合法权益,制裁了过错方。可以说,离婚损害赔偿制度一定程度上体现了该制度设置的目的。但是,在司法实践中,该制度却屡遭尴尬,出现了一系列的问题,以致于有的学者主张废除离婚损害赔偿制度,以新的制度取代之。为何民众期待甚高、耗费诸多专家心血的制度在诉讼中“无所作为”,这是一个非常有意义的研究课题。为了探析离婚损害赔偿制度的本来面目、促进离婚损害赔偿之诉的良性运转,本文注重实体法和程序法的结合,以民事诉讼法的核心基础理论为重点对离婚损害赔偿之诉进行分析。从细节着手,在实体法与程序法的互动中探寻离婚损害赔偿之诉的本来面目。经过一番技术性的考量后,提出了完善离婚损害赔偿之诉的若干建议,以期对其良性运转有所助益。
  近年来我国离婚率呈逐年上升趋势“随之出现的一个突出问题是,因夫妻一方与他人通奸、姘居、重婚或虐待、遗弃对方而导致婚姻破裂的离婚案件增多”不少离婚无过错方当事人因离婚过错方的违法行为致使婚姻关系破裂而离婚,造成身心的严重摧残“如何保护无过错方的利益,离婚损害赔偿制度的设立也就显得尤为必要了”在西方国家亲属法中,早已普遍设立了离婚损害赔偿制度,其目的是为了保护婚姻中受害方的权益,实现公平正义。我国2001年颁布的新婚姻姻法,离婚损害赔偿制度首次以立法形式确立起来“这是我国婚姻家庭立法上的一个重大举措,婚姻法6在第五章救助措施与法律责任中第条规定有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿一重婚的;二、有配偶者与他人同居的;三、实施家庭暴力的四虐待、遗弃家庭成员的。随着婚姻法司法解释一、婚姻法司法解释二的不断实施,其存在的问题也不断暴露,如离婚损害赔偿的权利主体是否包括其他家庭成员,损害赔偿的适用范围过于狭窄等等”。

一 、离婚损害赔偿的概念及性质

(一)离婚损害赔偿的概念

离婚损害赔偿,是指因夫妻一方的重大过错而致婚姻关系破裂,离婚时无过错配偶一方有权要求有过错配偶一方对其所受之损失承担相应民事责任,予以赔偿的制度,该制度创设于世纪,最初是基于资产阶级法学家所倡导的婚姻契约观念伴随着离婚立法主义的进步,通过不断的家庭法改革,离婚损害赔偿制度日益完善并被保存下来“[1]《婚姻法》规定有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿一重婚二有配偶者与他人同居的三实施家庭暴力的四虐待!遗弃家庭成员的”该条规定确立了我国婚姻法上的离婚损害赔偿制度"我国离婚损害赔偿制度本着保障婚姻家庭关系健康有序运行,依法保护婚姻当事人合法权益的指导思想,实现维护和稳定婚姻家庭关系乃至安定社会秩序的目的,具有法定性!救济性和惩罚性的特征”

(二)离婚损害赔偿的性质

在我国的司法实践中,要如何认定离婚损害赔偿制度进而更有效的适用该制度,最先要确定的应当是离婚损害赔偿责任的法律性质。它是解决所有问题的先决条件。目前,在我国学术界针对这一问题主要有两种观点,即违约责任论和侵权责任论。主张违约责任的主要依据是西方的婚姻契约原理,该原理认为“婚姻是符合法定年龄并具有完全民事行为能力的男女双方基于自由意志,依照法定程序(结婚登记)而形成的一种具有人身关系的契约。”因此,根据契约原理,当配偶一方违反婚姻法所规定的互相忠实、互相扶助等义务,实施了损害婚姻关系的行为,并造成了另一方配偶的人身、财产损失时,受损害配偶一方有权以违约为由,要求过错方承担法律责任。而主张侵权责任论的依据也各不相同,有人提出婚姻制度说,“认为婚姻已不仅仅是男女双方意思自治的产物,而是一种维系社会伦理功能的社会制度,男女双方在社会这个大工厂里承担着繁衍后代的责任,具有保障社会关系正常运转的功能”。同时,我国传统的婚姻价值观更是注重婚姻的稳定。因此,当配偶一方实施了破坏婚姻关系的过错行为时,就侵犯了婚姻制度本身,更是对我国道德礼教的漠视。离婚损害赔偿诉讼不仅是当事人之间的纠纷,更是要消除不道德的婚姻价值观对社会造成的负面影响,使过错方配偶受到惩罚[2]。还有人提出了侵犯配偶权的观点,其认为“配偶权是基于婚姻关系而衍生出的人身权与财产权的总和。当过错方配偶实施了损害行为,破坏了婚姻家庭的稳定,不仅给无过错配偶的物质生活带来了损害,更是使其精神受到了极大地痛苦,因此,过错方配偶应当承担侵权责任,补偿无过错配偶所遭受的一切损失。”

二、离婚损害赔偿的构成要件

我国婚姻法有关离婚损害赔偿制度的规定,对于其构成要件,学者们的观点并不一致,但按照通说,离婚损害赔偿责任属于民事损害赔偿的一种特殊情况,它适用于民事责任的一般构成要件,即法定违法行为损害事实因果关系主观过错"

(一)过错方须有违法行为

夫妻一方因存在法律规定的违法行为而使婚姻关系破裂导致离婚“违法行为务的法律规定”。

(二)无过错方受到物质损害和精神损害的事实

损害事实是夫妻一方的违法行为导致婚姻关系破裂而离婚的,他方因此受到财产或精神上的损害学者对于损害事实的争议较多,主要有三大类损害到底是有什么造成的,该损害是什么性质的利益损失以及对于离婚造成的实际财产损失包括哪些对于损害事实是由什么造成的,在学界有三种观点:第一种观点认为,损害是由法定违法行为造成的,即重婚,非法同居,家庭暴力,虐待,遗弃等行为造成该观点认为,离婚损害赔偿中的损害事实是指夫妻一方实施违法行为,导致配偶及家庭成员的物质损失的精神损失,第二种观点认为,损害是由法定违法行为所导致的离婚造成的该观点认为损害是由离婚造成的,且离婚损害赔偿与婚内损害赔偿没有竞合关系,第三种观点比较折中,认为损害是由法定违法行为和因此而导致的离婚共同造成的,该观点认为,损害包括法定违法行为直接造成的物质损害和上述行为导致离婚而造成了肉体和精神的痛苦。笔者更倾向于第三种观点,理由如下如果按照第一种观点看,损害只是由法定违法行为造成,则对于婚内侵权损害赔偿和离婚损害赔偿就没有了区分的必要,对于违法行为是否造成了离婚也可以不用考虑,只要在婚姻关系续存期间,对另一方造成人身和财产的损害,就可以按照离婚损害赔偿制度来追究过错方的责任,那么设立离婚损害赔偿制度的意义就荡然无存了“首先,设立离婚损害赔偿制度的初衷是为了解决婚内侵权的弊端,如婚内一方侵犯另一方财产权和人身权的,侵权行为的诉讼时效是一年,如超过一年的时中,是配偶一方以主观故意为条件,即配偶一方故意重婚,非法同居,虐待,遗弃或实施家庭暴力的行为"如果过失伤害了家庭成员而导致离婚的,不应当承担[3]。离婚损害赔偿责任”以上四个要件同时具备,才能构成离婚损害赔偿的民事责任。

(三)过错行为和损害后果之间存在因果关系

尽管域外立法对于离婚损害赔偿中过错行为与后果之间的因果关系在文字上的表述略有不同,但都承认了两者之间必须存在因果关系,即配偶一方的过错行为导致离婚,因离婚致使无过错方受到物质和精神损害,从而产生损害赔偿"

四、夫妻之间已离异

对于离婚损害赔偿制度是否必须以离婚为其构成要件,两大法系的规定并不一致,在大陆法系国家中,离婚为该制度的构成要件,各国规定没有太大差别,该权利的实现必须以离婚这一事实的完成为条件。而在英美法系国家中,并不将损害赔偿与离婚相联系,反而更倾向于用侵权法来处理此类问题,第五节离婚损害赔偿的提出时间。

三、 我国离婚损害赔偿制度适用程序与诉讼时效

在现实生活中,经常有人咨询如果是协议离婚,是否可以提起损害赔偿,答案是肯定的。鉴于我国婚姻立法设立离婚损害赔偿制度的目的是保护无过错方的合法权益以及维护婚姻的稳定,因此,对我国《婚姻法》所规定的两种离婚方式,不论是诉讼离婚还是协议离婚,均可以提出离婚损害赔偿的请求。《司法解释二》第二十七条规定:“当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后,以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的,人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求,或者在办理离婚登记手续一年后提出的,不予支持。”21该条解释即是协议离婚适用离婚损害赔偿制度的法律依据。关于诉讼时效问题,笔者认为是值得商榷的。我国《司法解释一》与《司法解释二》对此做出了具体的规定,归纳如下:“(1)法院判决不准离婚的案件,当事人提出离婚损害赔偿的,不予支持;(2)在婚姻关系存续期间,当事人不起诉离婚而单独请求离婚损害赔偿的,不予支持;(3)无过错方作为离婚案件的原告提出离婚损害赔偿的,必须在离婚诉讼的同时提出,否则视为放弃;(4)无过错方作为离婚诉讼的被告,如果不同意离婚,也没有提出离婚损害赔偿的,可以在离婚后一年内单独就此起诉;(5)无过错方作为离婚诉讼的被告,在一审期间未提出离婚损害赔偿请求,在二审期间提出的,人民法院经过调解不成时,无过错方可以在离婚后一年内提出;(6)在婚姻登记机关办理离婚手续的,离婚损害赔偿应在一年内提出,对于无过错方在办理离婚登记时已明确表示放弃该项请求的,离婚后又反悔起诉的,法院不予支持。”[4]首先,从第三十条规定中,我们可以看出“离婚后一年”指的是离婚判决生效或办理离婚登记手续后的一年,这并不符合我国《民法通则》有关诉讼时效的一般性规定。即,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。婚姻法的私法性使其从属于民法部门,因此,其应当遵循民法通则的一般规定,不应与其相违背。其次,从立法目的来看,确立离婚损害赔偿制度是为了使被损害的配偶一方获得相应的补偿,如果把提起诉讼的时间规定为“离婚后的一年内”则很有可能使得被损害的配偶来不及发现真相就丧失了法律救济的权利。现实生活中这样的案例很多,例如“第三者”的问题,经常是无过错配偶离婚一年以后,才知道导致婚姻破裂的主要原因是“第三者”,但是却因为诉讼时效已过,而不能向法院提起诉讼,这也是过错方配偶规避法律,逃避责任的常用手段;再如,配偶一方因为被经常性的打骂而起诉离婚,离婚一年以后才显现出伤势的严重,此时就不能提起离婚损害赔偿,而只能根据民事侵权责任提起诉讼。离婚损害赔偿的意义又将如何体现呢?再次,从我国《婚姻法》对于离婚后再次请求分割夫妻共同财产来看,其起算时间是“发现之次日”该规定就充分保护了婚姻关系中弱者的一方。基于上述理由,笔者认为应当将提起离婚损害赔偿的起算时间修改为:“无过错方知道或者应当知道权利被侵害之日起一年内。”

四、 我国离婚损害赔偿制度举证责任存在问题与完善建议

(一)对离婚案件中无过错方举证难的救济措施

离婚损害赔偿制度的确立,完善了我国婚姻立法的不足,加强了人们的法律意识,使得婚姻关系中受损害的配偶一方敢于拿起法律的武器维护自己的合法权益,补偿自己所受到的损害。但是,在这个过程中却存在一个不容忽视的障碍,即无过错方举证难的问题。“中国法学会2003年的一份调查报在H市随机抽取的100件二审离婚案件中,有24件提出损害赔偿,但因举证等问题,无一例获得赔偿。厦门市的400件一审案件中只有4例提出损害赔偿,仅有例获得赔偿。”由此可知,离婚损害赔偿制度的实施确实不尽人意。鉴于这种结果,有学者认为应当适用离婚扶养制度以取代离婚损害赔偿制度。从离婚损害赔偿责任的构成要件来看,其规定是很严格的,其中“过错方实施了法定的过错行法又规定了“谁主张谁举证”的证据规则。因此,举证主体则是婚姻关系中弱势的一方,也是受损害的一方,由于其自身能力和经济条件的限制,在司法实践中常常会发生这样的情形,即:无过错方即使获得了证据,也会因为证据形式的违法而被法院拒绝采用,甚至还会有侵犯他人隐私权的危险。这必然会造成人们对离婚损害赔偿制度的不信任,认为这一制度是形同虚设,不再积极地维护自己的合法权益。如何才能缓解举证难所产生的的弊病呢?笔者认为有以下两种途径:第一,适当放宽无过错方举证责任的条件。首先是证明标准的问题。目前我国法学界一致认为民事诉讼应当实行盖然性的证明标准。“盖然性证明标准是英美法系国家在民事证据上的一种证明标准,是指负有举证责任的一方当事人为了支持自己的诉讼主张,必须向法官承担说服责任,只要当事人通过庭审活动中的举证、质证和辩论活动使得法官在心证上形成对该方当事人事实主张更趋采信方面的较大倾斜,那么,该方当事人的举证负担即告卸除。”该学说的提出,有利于提高诉讼效率,当案件事实处于真伪不明的状态时,利用人们生活中采信,对于这种情况,多数学者认为,“应降低无过错方的举证责任,实行举证责任倒置,或者是由无过错方提供线索,人民法院主动取证。还有学者认为可以考虑规定派出所、居委会、村委会、物业管理部门等应有义务向法定机关出具共同居住事实的证明。”笔者认为,在不违背社会公序良俗的情况下,无过错方所收集的证据,只要不是采用严重侵犯他人人身权益的恶劣手段,法院就应该认定其证据的合法性。而且,过错方与“第三者”所实施的不道德行为严重损害了无过错配偶的人身权益,这种侵害他人的不道德行为能否被视为隐私加以保护仍然是值得商榷的。

第二,在不违反法律的强制性规定的情况下,适用举证责任倒置的规则。根据婚姻法第四十六条的规定,离婚损害赔偿诉讼采取的是过错责任原则,即由无过错方承担证明责任。“在适用过错责任原则时,以过错为归责的最终要件,这就意味着对行为人的过错应作为最后的因素和基本的因素来加以考虑,是以行为人的过错程度作为确定责任范围、责任形式的依据。”如果无过错方无法证明对方存在过错,那么将要承担败诉的法律后果。不但无法获得补偿,还要支付诉讼的费用。因此,在司法实践中让弱势的无过错方承担这样的责任是显失公平的,更是不符合实际的。在这种情况下,离婚损害赔偿制度也就失去了其存在的意义。原本是要通过法律的救济弥补无过错方的损失,实际上却造成更大的损失。对于法官来说,即使明知无过错配偶受到了损害,由于证据不足以证明过错方配偶实施了损害行为或者所提供的证据不具有合法性而不能被采信,最后无法判决过错方配偶承担法律责任,使其逃避了法律的制裁。长此以往,人们就会对离婚损害赔偿制度失去信心,该制度所要达到的威慑效果也无法实现。针对上述情形,笔者认为引入举证责任倒置,实行过错推定原则是有重要意义的。过错推定原则与过错责任原则的最大区别在于举证责任的分配不同。过错责任原则采用的是“谁主张谁举证”的原则[5];而在过错推定原则中,采用的则是举证责任倒置,“即被起诉的当事人只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由时,才能免责。”而具体在离婚损害赔偿的诉讼中,由过错方配偶承担举证责任,只有当事人能够证明自己却无过错的情况下,才能认定其不承担损害赔偿的责任。如果当事人不能证明,那么就推定其有过错,应当承担法律责任,接受法律的制裁。由此可知,采用举证责任倒置才是从保护弱势一方的利益出发,真正的维护了无过错方的合法权益。因此对于离婚损害赔偿的诉讼,我国立法应当将过错责任原则与过错推定原则相结合,当受损害一方确实处于举证困难的情况时,发生举证责任倒置。这样,既符合我国民事诉讼法的规定,又适应司法实践的需要,实现了原则性与灵活性相结合的目的。

五、 我国离婚损害赔偿制度责任承担方式村在的问题与完善建议

一、责任承担的方式概论

在离婚损害赔偿的案件中,无过错方受到的伤害不仅仅是经济损失,有时候甚至主要的不是经济损失,因此对于离婚损害赔偿的方式应以补偿性与惩罚性相结合,对于补偿性赔偿是以无过错方的实际损害为前提,而对于惩罚性赔偿,不仅在于弥补受害人的损失,更重要的是为了遏制!制裁其过错行为,赔偿数额应不以实际损害为标准,而要特别考虑加害人的主观过错!主观动机!赔偿能力等问题“我国婚姻法第六条虽然规定了离婚损害赔偿的对象是物质损失和精神损害,但赔偿方式都是以金钱的形式来进行的”。首先,对于过错方承担的金钱赔偿责任,是否能真正实现以弥补受害方的损失在现实生活中,过错方如果没有经济能力去赔偿,那么另一方的损失如何得到救济笔者认为,针对我国的现状,是否可以借鉴法国民法典的实物赔偿方式,以弥补金钱赔偿的不足,当然对于实物赔偿方式的弊端,我们也要尽量避免,要建立一套行之有效的实物价值评估体系,避免在实物评估过程中估价过高或过低,损害当事人的利益“实物赔偿的方式只能具有补充性,即首先采用金钱补偿的方式,只有过错方无力支付金钱的情况下才可采用实物赔偿的方式”其次,在现实生活中,对于离婚这一事实对婚姻关系中的受害方来说,精神创伤更是远远的超过了财产损失“瑞士立法规定了给付抚慰金的方式来抚慰精神创伤”对此,我们是否可以借鉴此种做法,对于离婚损害赔偿的责任方式规定部分的非财产的责任方式,以更好的维护受害人的合法权益,引入非财产性责任承担方式,似乎可以增多救济手段,但笔者认为,除了赔礼道歉这种方式外,其他方式并不适用于离婚损害赔偿。《婚姻法》规定的违法行为包括重婚,非法同居,家庭暴力,虐待,遗弃这五种行为,而停止侵害!恢复名誉!消除影响等方式并不适用于这五种行为。
SP引发纠纷的法律控制

王春晖


  近年来,移动短信息业务因其方便快捷、形式新颖,得到了广大用户的青睐,也为部分信息服务商(SP)带来了不菲的收益。但在短信市场蓬勃发展的同时,少数信息服务商在经营中存在不规范的行为,加上移动通信企业短信业务管理暂时还不够完善,“短信陷阱”问题也时有发生,特别是对资费不透明、未订制短信息却被收费、退订难和投诉得不到及时有效解决等问题,用户反映尤为强烈。为此,信息产业部于2004年4月15日出台了《关于规范短信息服务有关问题的通知》(下称《通知》),《通知》规定了移动通信企业与信息服务业务经营者合作提供移动短信服务的准入条件、短信定制与退订的办法等内容,特别规定了移动通信企业与信息服务业务经营者均应遵循“首问负责”的原则,共同协商处理用户的投诉,不得互相推诿。
应该指出,用户接受的短信服务,是信息服务经营者(SP)利用电信业务经营者(移动通信运营商)的网络与用户建立的短信服务合同。在这类合同中SP是短信业务的提供者,用户是短信业务的使用者;电信业务的经营者只是居间为合同双方提供了通信的网络,不是短信服务合同的当事人。SP为其用户发送的信息的内容,以及与其用户如何建立合同关系,都是SP与使用短信业务用户之间的合同关系,双方的权利与义务应以双方通过电子方式订立的合同为主。可以这样比如,移动通信公司提供了信息高速公路,有权对使用信息高速公路的当事方收取高速公路使用费,至于高速公路上行驶工具所载的何种货物,该货物载向何处,又由谁来接受,移动公司无权过问,更无权检查。实践中,由于短信用户与SP建立的合同关系,是通过移动通信运营商的网络实现的,同时由于使用短信用户的短信服务费是由移动通信公司代理SP向用户收取的,这样就使得短信用户误认为是与移动公司建立了短信服务合同关系。因此,移动通信公司有义务在用户时或在签订通信服务合同时,向使用短信服务的用户说明此类合同的法律关系。当然,也有义务采取有效措施,完善移动短信服务流程,明确与SP的权利、义务及责任,同时建立双方约束机制,规范相应的服务提供方式和收费行为,特别是完善短信服务合同的成立要件。短信服务合同是一种电子合同,它是以点击的方式建立的,为此,确立短信服务合同成立的流程是最关键的问题。SP在提供短信息服务时,特别是包月类、订阅类短信服务,必须事先向用户请求确认,且请求确认消息中必须包括收费标准。若用户未进行确认反馈,视为用户撤消服务要求。 也就是讲用户定制短信应进行两次确认,第二次进行确认的消息一定要明码标价,包括履行和解除合同的方式、履行的时限等。如果用户没有进行第二次点击确认,应视为用户不接受该短信服务。信息产业部新颁布的《电信服务规范》明确规定,信息服务业务经营者在提供短信息服务时,包月类、订阅类短信服务,必须事先向用户请求确认,且请求确认消息中必须包括收费标准。若用户未进行确认反馈,视为用户撤销服务要求。对于一些短信陷阱,应明确告知用户退出的程序,确保用户的权利及时得到自我的及时救济。信息服务业务经营者在提供订制类信息服务业务时,必须明示方便用户退订的途径,短信息服务业务经营者应开通方便用户选择退订服务的“0000”、“00000”短信退订功能,并保证退订途径的畅通。凡用户提出停止服务的,信息服务业务经营者必须及时接受并停止计费。
为进一步保证客户消费权益,倡导短信服务明明白白消费的理念,以下措施值得推荐:
(1) 推行透明消费。
第一、 确保业务定制必须经用户主动发送短信或通过网站确认完成;
第二、 确保客服中心或营业前台提供定制业务查询;
第三、 确保用户可随时编辑短信查询已定制的业务:发送“0000”到SP服务代码,返回所定制的该SP业务列表;
第四、 确保用户可随时编辑短信查询SP的名称、客服电话、业务资费、业务退订方式;即编辑一条短信,内容和收件人号码都是这个代码,发送后就会收到一条短信回复,短信里SP名称、客服电话、业务退订方式等信息一目了然。

(2) 实施无障碍退订。
第一、 发送“00000”到SP服务代码,一次性退订定制的该SP所有业务;
第二、 用户首次定制包月业务时,当月72小时内退订免信息费;
第三、 客服中心或营业前台提供代客户退订业务的服务。
关于基础电信运营商代理增值电信业务运营商收费行为问题也应加以规范。
首先,基础电信运营商作为代理方在为增值电信业务运营商(委托方)提供的增值电信业务开展代理收费前,应对代理收费的项目及概要内容进行逐项审核。基础电信运营商在向用户代理收取费用前,增值电信业务运营商应提供相关资料证明该用户是在知情、自愿的情况下使用该业务,所收取的费用应以用户开始真实使用为计费起点(包月制的情况下以用户开始定制为计费起点);代理双方应将用户订制、使用业务的记录保存至少5个月。
其次,代理双方应在技术、管理等方面采取有效措施切实保证收费的准确性、真实性和一致性。委托方应在用户申请使用或变更增值电信业务时,在其网站、协议书上或以短信等形式明确告知用户代理收费的方式、标准、周期、客服电话等事项;必要时,代理方对此应予以配合。 当有关用户投诉是由该项代理收费业务的服务质量达不到宣传承诺而引起时,由做出宣传承诺的业务经营者负责解决并答复用户,相关业务经营者应予以配合。
再次,代理方在向用户出具收费单据时,应向用户提供代理收费的委托方名称、代理收费金额,并就其中代理收费部分明确注明“代收费”字样。用户要求提供代理收费收费清单的,代理双方应免费提供。用户对代理收取的费用产生异议并拒绝交付,代理方又无法当场提供证据证明其收费无差错的,代理方可先只收取该部分争议费用外的其它费用,并应及时将有关情况通知委托方,代理双方依据代理收费协议中约定的相关原则和处理程序及时与用户协商解决相关争议;有争议的代理收取的费用需待争议解决后方可向用户收取,在此之前代理双方都不得强行向用户收取该部分费用。已付费用户对代收费用产生异议时,代理双方在15日内无法提供证据证明收费无差错的,代理方应先行向用户做暂退费处理。
第四,委托方因经营不善或其他自身原因不能继续提供委托收费的相关增值电信业务的,该委托方应直接负责做好对用户的解释说明和善后处理工作,并应提前三个月将有关情况告知其代理方;代理方应及时终止继续为其代理收取该项业务的费用,并主动协助委托方做好对用户的解释说明和善后处理工作。
第五,委托方在经营过程中出现下列情况之一时,代理方应主动或按相关电信主管部门要求终止为委托方代理收费:
(1)提供的业务内容中有被相关主管部门认定为违反《中华人民共和国电信条例》第五十七条规定的;
(2)经营行为中有被相关电信主管部门认定为违反《中华人民共和国电信条例》第五十八条规定的;
(3)未办理工商营业执照或电信业务经营许可证年检手续或未通过年检的;
(4)被相关电信主管部门依法裁定应立即终止经营的。
第六,委托方在经营过程中出现下列情况之一时,代理方应主动或按相关电信主管部门要求暂停为委托方代理收费:
(1)引起大量用户投诉的(如一周内或一个月内累计接到一定数量投诉的,具体数量视业务性质不同,由代理双方在协议中约定);
(2)被相关电信主管部门依法处罚且违规性质严重、但尚未达到本通知第十二条规定的终止代理收费的程度,电信主管部门明确要求代理方予以暂停代理收费的。
代理收费一定要有代理收费的依据,这个收费依据就是协议。代理双方应本着公平、自愿的原则签订责权清晰的代理收费协议。在代理收费协议中,代理双方应对代理收费的增值电信业务的项目及概要内容、计费标准、计费纠纷处理原则和程序、客户服务办法、信息安全保障方案、暂停或终止代理收费的条件和后续处理流程、违约责任等内容做出明确的约定。基础电信运营商在制定通信服务合同时要明确与用户约定,用户通过基础电信运营商网络使用其它信息服务提供商提供的增值电信业务时,所产生的费用由基础电信运营商代信息服务提供商向用户收取,信息服务提供商提供的增值电信业务的收费标准由信息服务提供商公布。如用户对收取的费用产生异议或对服务质量不满意进行投诉时,基础电信运营商应遵循“首问负责”的原则,给予先行受理,然后立即与信息服务提供商协商处理。
应该指出,电信运营商及信息服务业务经营者均应采取有效措施,不断完善移动短信服务流程,明确各方的权利、义务及责任;同时电信监管部门应建立电信运营商及信息服务业务经营者双方的约束机制,规范相应的服务提供、收费行为、监督流程和惩罚措施等。