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论我国《保险法》第42条的修改与完善/韩秀峰

时间:2024-07-13 03:05:06 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9394
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论我国《保险法》第42条的修改与完善

韩秀峰
河北保定北市区检察院


[摘要]《保险法》第42条是关于发生保险事故后,被保险人应尽力防止或者减少保险损失的规定。该条文表面上看似乎不存在任何问题,但实际情况是,该条文已经在理论上和实务上引起了歧义,有必要进行修改和完善,以维护保险合同各方的利益。
[关键词] 保险法;保险标的;损失承担;合理费用承担


一、问题的提出
我国《保险法》第42条规定:“保险事故发生时,被保险人有责任尽力采取必要的措施,防止或者减少损失。保险事故发生后,被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用,由保险人承担;保险人所承担的数额在保险标的损失赔偿金额以外另行计算,最高不超过保险金额的数额。”该条文分两款,第一款是明确了被保险人的施救义务,第二款是有关费用的分担问题。其中第二款又分为两层含义。第一层含义是说保险事故发生后,被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用,由保险人承担。它明确了施救等合理费用的承担人是保险人。第二层含义是说保险人所承担的数额在保险标的损失赔偿金额以外另行计算,最高不超过保险金额的数额。这句话是最容易引发不同的理解的语句,也是本文讨论的核心问题。对该规定目前出现了两种不同的理解。
1、财产损失与合理费用的总额不能超过保险金额
按照保险法损失补偿原则的原理,保险合同生效后,如果发生保险责任范围内的损失,被保险人有权按照合同的约定,获得全面、充分的赔偿。损失补偿的范围包括保险事故发生时,保险标的的实际损失、合理费用以及其他费用。该观点认为各项损失及费用之和最高不超过保险金额的数额。
这种观点在很多场合得到了印证,在此我们只举一例加以说明。在2006年上半年高等教育自学考试全国统一命题考试《保险法》试卷中,其中第25题是一道单项选择题,某企业投保财产险50万元,在一次火灾事故中,实际损失为45万元,为保护和抢救财产支出的必要费用为10万元,为确认保险责任范围内的损失支付的估价费为2万元。保险公司应向该企业赔偿( )A.45万元 ;B.50万元;C.55万元;D.57万元。答案是B.50万元。1我们认为该答案是错误的。
这种观点的理论依据是,如果保险人承担的各项损失之和超过保险金额的话,对保险人是不公平的,因为保险人只收取了一次的保费,即与保险金额相适应的保费,保险人没有考虑到会双倍支付损失和费用,长此以往会影响保险业的健康发展,也违反了民法的公平原则和等价有偿原则。
2、财产损失与合理费用的总额可以超过保险金额,但不得超过保险金额的两倍
持这种观点的人认为,第42条第二款说的很清楚,必要的合理的施救费,保险人所承担的数额在保险标的损失赔偿金额以外另行计算,最高不超过保险金额的数额。这句话的含义是施救费应该单独计算,该项费用最高不超过保险金额。那么各项费用合起来,就有可能超过保险金额,但是最高不超过保险金额的两倍。
这种观点的理论依据是,被保险人为防止或者减少保险财产损失而采取施救、保护和管理等措施,必然要有一定的费用支出。由于被保险人的财产已经投保,从某种意义上说,被保险人的这些费用是为保险人的利益而支出的。因此,保险法规定,被保险人为防止或者减少保险标的损失而支付的必要的、合理的费用,应当由保险人来承担。由于被保险人的这种费用支出与其保险财产因保险事故所遭受的损失具有不同的性质,并且这种性质的费用支出不应超过保险财产的损失数额,所以,对被保险人这种费用支出,保险人所承担的数额在保险标的损失赔偿金额以外另行计算,最高不得超过保险金额。
之所以出现上述问题,是由于立法技术引起的。下面我们考察一下有关国家和地区在这个问题上的立法例,以求对解决该问题提供一些参考。

二、有关国家或地区的立法例

1、韩国立法例
《韩国商法》第680条规定:“保险合同人与被保险人应尽力防止损害的发生,但是因此而支出的必要或者有益的费用及补偿金,即使超过保险金,也由保险人负担。”
《韩国商法》第694条之2规定:“保险人承担补偿被保险人为了防止因保险事故所致的损害而支出的救助费用的责任。但是,保险标的的救助费分担部分的价值超过保险价值时,不承担补偿该超过的部分的分担价值。”
2、日本立法例
《日本商法典》第660条规定:“被保险人应尽力防止损失发生。但是,为此支付的有益费用及填补额虽超过保险金额,也归保险人负担。”
3、德国立法例
《德国保险契约法》第62条规定:“(1)保险事故发生时,要保人有尽可能防止或减轻损害并遵照保险人指示的义务;若情况允许,要保人应请求保险人指示。若有多数保险人且其指示互相对立时,要保人应依照符合其义务规定的判断行事。(2)要保人故意或因重大过失而违反前项义务者,保险人免除给付的义务。因重大过失所致的违反,倘要保人履行义务也不能减少损失的范围者,保险人仍有给付的义务。”
《德国保险契约法》第63条规定:“(1)要保人依据第62条所支出的费用,纵使未发生效果,若依据当时情况,要保人认为该费用系必要者,保险人应偿还。依照保险人的指示所生的费用与其他补尝金融合计超过保险金额者,保险人也应偿还。保险人于要保人请求时应预付必要费用。”
《德国保险契约法》第66条规定:“(1)依照当时情况,要保人为凋查及确定保险人应负责任的损害所支出的费用系必要者,保险人应偿还。”
《德国保险契约法》第144条(运输保险)规定:“(1)保险人对于要保人依据第62条为避免或减少损害所生的必要费用,其数额与赔偿金额合计虽超过保险金额,保险人也应偿还。(2)为避免或减少,或为调查及确定损害,或为回复或修缮因保险事故受损的物所生的费用,或为给付共同海损的分担额,或要保人清偿分担额的义务已存在者,保险人对于嗣后的保险事故所致的损害,不计其先前已负担的费用及分担额,仍须负责。”
《德国保险契约法》第145条(运输保险)规定:“保险事故发生后,保险人可以给付保险金额以免除所有其他的义务。但在保险人欲以给付保险金额以免除其他给付义务的声明送达于要保人之前,其对于为避免或减少损害或回复或修缮保险财产的费用,仍有赔偿的义务。”
4、意大利立法例
《意大利民法典》第1914条规定:“被保险人应当在可能的限度内避免或减少损害;被保险人为避免或减少损害所花费的费用,尽管其总额与损害在一起将超过保险金额,且尽管没有达到目的,也要由保险人按照物在灾害期间的保险价值的比例承担,除非保险人证明所花的费用是轻率的。”
5、台湾地区立法例
我国台湾地区保险法第33 条规定:“保险人对于要保人或被保险人,为避免或减轻损害之必要行为所生之费用,负偿还之责。其偿还数额与赔偿金额,合计虽超过保险金额,仍应偿还。保险人对于前项费用之偿还,以保险金额对于保险标的之价值比例定之。”
通过对有关国家和地区的相关立法进行比较研究后我们发现,对被保险人为了防止损害的发生而因此支出的必要或者有益的费用及补偿金,即使超过保险金额,也由保险人负担。这已经是通例,无需再作争论。

三、修改和完善我国《保险法》第42条的具体建议

从保险法的立法本意出发,应对《保险法》第42条作这样的理解。为了减少保险标的的损失,鼓励被保险人施救保险标的的积极性,保险人应支付被保险人为施救保险标的而支出的必要的合理的费用。
保险法第42条第二款所规定的必要费用,是指为防止或者减少保险财产损失而采取的必要的措施所支出的费用,如某厂投保了企业财产保险后,火灾在某车间发生,为了使火灾不至蔓延扩大,被保险人将周围也属于保险财产的附属建筑物拆除所致的损失,也应由保险人赔偿。“合理的费用”,是指为了防止或者减少保险财产损失而采取的合理的措施所支付的,比如,为了抢救保险财产,搬运至最近安全点进行临时存储,但在危险状态消除后,应当及时搬回,因为延期存储的费用不属于合理的费用。通常情况下,财产保险的赔偿金额不得超过保险金额,但是,为了减少保险财产损失,而支出的费用与保险事故造成的保险财产的损失具有不同的性质,应当分别计算。因此,保险人对被保险人采取必要的措施而支出的费用而承担的赔偿金额,不包括在保险财产损失赔偿金额以内,也就是采取必要措施支出的费用与保险财产损失金额可以分别按照两个保险金额计算,但是均以不超过保险金额为限。
鉴于目前的保险法第42条的语言表述不严谨,极易引起误解,所以有必要对其进行修改。我们认为应将其修改为:
保险事故发生时,被保险人有责任尽力采取必要的措施,防止或者减少损失。
保险事故发生后,被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用,由保险人承担;保险标的损失赔偿金额与被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用之和可以超过保险金额,但最高不得超过保险金额的两倍。

参考文献

自2010年10月1日起,全省法院全面开展量刑规范化试行工作,我院刑事审判庭认真贯彻落实最高院、省高院、市中院的工作部署,确保我院刑事审判量刑规范化试行工作顺利开展,现将我院开展量刑规范化试行进展情况、取得的成效以及存在的问题做以总结汇报。
(一)、量刑规范化工作的落实和部署情况
院领导高度重视此项工作,安排主管院长、庭长主抓此项工作。在开展量刑规范化试行工作之前,庭长组织刑庭所有法官认真学习量刑规范化试行工作的重要意义,提出要把此项工作作为当前刑事审判工作的重中之重。此项工作刚刚在刑事审判中试行,开好局是关键。量刑规范化本身就对法官的审判工作提出了更为严格的要求,特别的是前期的工作,无经验可循,要摸索着前进。而且试行前期的判决,将会成为以后的审判工作的参照,所以要求刑事审判法官要高度重视,加强学习,多交流,多探讨,确保刑事审判量刑规范化工作顺利进行。
(二)、案件的受理和适用量刑规范化的情况
1、2010年10月1日起至2011年8月25日止十五类试行案件的审理情况:
(1)、各类试行案件收结数;2010年10月1日至12月30日共受理各类刑事案件7件8人,其中故意伤害案件1件1人、妨害公务案件1年1人、诈骗案件1件1人,敲诈勒索案件1件1人、盗窃案件 1件2人、贩卖毒品案件1件1人、盗伐林木案件1年1人。 上述案件中适用量刑规范化的案件6件7人,除了盗伐林木一案外其他都适用了量刑规范化。
2011年1月至8月25日共受理各类刑事案件32件36人,其中聚众斗殴案件2件4人、故意伤害案件7件7人、诈骗案件2件2人、贩卖毒品案件3件4人、运输毒品案件1件1人、盗窃案件5件5人、抢劫案件2件2人、强奸案件4件4人、寻衅滋事案件1件2人、交通肇事案件4件4人、职务侵占案件1件1人、脱逃案件1件1人、过失致人死亡案件1件1人、贷款诈骗案件1件1人、挪用资金案件1件1人、盗伐林木案件1件1人、合同诈骗案件1件2人、开设赌场案件1件1人、非法经营案件1件1人民、非法出具金融票证案件1件2人。上述受理的案件中,适用量刑规范化的案件的32件36人,其中聚众斗殴案件2件4人、故意伤害案件7件7人、诈骗案件2件2人、贩卖毒品案件3件4人、运输毒品案件1件1人、盗窃案件5件5人、抢劫案件2件2人、强奸案件4件4人、寻衅滋事案件1件2人、交通肇事案件4件4人、职务侵占案件1件1人;
(2)、2010年1月至8月25日,共受理各类刑事案件69件75人;
(3)、试行案件上诉案件数、附带民事案件调解结案数:从2011年10月1日起共上诉案件6起,其中3起试用了《量刑规范指导意见》;附带民事调解案件16件,调解达成协议的14件;
(4)、试行量刑指导意见的案件平均审限25天;
(5)、试行量刑指导意见后上诉案件3件,调解结案(附带民事调解达成协议案件)14件,平均审限与试行前基本等同;
(6)、同期非试行案件的上诉案件数3件,调解案件16件;
(7)、试行期间各个试行罪名的平均刑罚,与试行前同类案件刑罚情况相比,有个别案件量刑较轻,幅度在六个月之内。
三、实施量刑规范化工作取得的效果
《量刑指导意见》明确了量刑的步骤、方法以及各种法定、酌定量刑情节对基准刑的调节幅度,将量刑纳入庭审程序,增强了量刑结果的可预期性,增加了被告人退赃、退赔的积极性,使附带民事诉讼的调解工作更容易开展。同时,被告人可以发表量刑答辩,可以就具体刑期在法庭上发表意见,而不是笼统地说要求法庭从轻处罚,避免了“暗箱操作”的现象,可有效排除案外因素对量刑工作的干扰,保证了刑事审判活动的相对独立性,使得个案的量刑更加公开、公正,案情相同或相似的案件之间的量刑相对更加平衡,有助于树立司法权威和公信力。
四、开展量刑规范化工作中发现的问题
1、被告人由于受到自身文化素质不高、对法律规定和量刑规范化试行意见不熟悉等方面的限制,无法自己提出具体的量刑意见,即便审判人员向其交待了法定量刑范围,他还是说不出具体的意见,同时受经济条件所限,部分被告人无庭审辩护人,简易程序的案件公诉人不出庭的庭审辩论难以形成控辩的对抗局面。
2、轻微刑事案件的量刑不科学。我院受理的刑事案件以可能判处三年以下有期徒刑的简易程序审理的居多,适用量刑规范化过程中,从轻的情节,应当减少基准刑的条件要多,所以量出的刑罚照以前的量刑附度要大大降低。往往量出的刑罚为月计算,比如经常量出八个月、九个月、十个月等,改变了以往都以六个月或整年计算下判的方式,判决还经常出现一年一个月、一年两个月等情况,觉得是否太机械了。还有一些被告人拒不认罪,但因为量刑规范化程序中对此类情况没有增加刑罚,也仅能判处较低刑期,犯罪分子的气焰没有得到有效打击。
3、 同案犯在使用量刑规范化前后刑期应相同或相近。同案犯犯罪情节相同,但在实行量刑规范化之前有可能轻些,之后的有可能重。比如,在盗窃案件中,二被告人参与盗窃次数、数额相同,在使用量刑规范化前判处有期徒刑三年,同案犯使用量刑规范化被判处有期徒刑四年,这样的情况如果没有畸轻、畸重的情形量刑应当等同,所以认为在适用量刑规范化量刑时,也应对照之前同案犯的量刑。
4、酌情情节的认定和适用问题。《量刑指导意见》中规定了诸多酌定量刑情节,在操作过程中也遇到很多问题。例如:持械抢劫的,可以增加基准刑的20%以下。在实践过程中,遇到以下问题:A.共同犯罪中,部分被告人持械抢劫,是对持械者增加基准刑的20%以下,还是对全案被告人都增加基准刑的20%以下?B、持械聚众斗殴的也存在共同犯罪中有的持械有的没持械,是否对全案被告人都增加基准刑。C、聚众斗殴中致人重伤、死亡的,有轻伤的,对其中有的被告人要按重伤罪名处罚,有的按聚众斗殴罪名判处,一案中要出现两种罪名,多个被告人,如果出现聚众斗殴中有多个增加刑罚标准的如聚众斗殴每增加一次,可增加六个月至一年刑期,每增加轻微伤一人,可以增加三个月至六个月刑期,每增加轻伤一人,可以增加三个月至六个月刑期,这对罪名不变的聚众斗殴的被告人都能均等量刑,但是因为造成了重伤以上后果的同案被告人按重伤的罪名来评价刑罚,这些被告人就不能增加聚众斗殴中应增加的刑罚,这样是否合理。
5、财产刑的执行情况未纳入量刑规范工作范围考量。《量刑指导意见》中对于退赔及积极赔偿损失的情况制定了减少基准刑的从轻幅度,但对于积极缴纳罚金的情况却未予规定。作为被告人认罪及悔罪表现之一,财产刑的执行情况应纳入量刑规范内。
6、 判决文书的写法有必要改进,第一、简易程序的案件公诉机关的量刑建议和被告人的求刑意见没有落笔之处,第二、判决书中未体现量刑规范化的运用。尽管在审判过程中法官使用量刑规范化量刑,但在判决书中却未显示量刑规范的内容,诉讼参与人也不清楚如何使用量行规范。
四、具体做法:
1、 原则性与灵活性相结合原则。量刑规范化主要是解决量刑不平衡现象,但量刑平衡是相对的,是动态的,而不是绝对的平衡,量刑平衡主要体现在对同一案件,不同的法官做出的判决基本一致;对同样的案件,不同地区法院的判决差别不大。这样就必须保持量刑规范在使用中的原则性和灵活性相结合,我国面积广大,各地的经济发展不平衡,各地法院应当根据当地的情形作出适合自己的量刑幅度,使刑罚切合实际又能达到惩罚和教育的作用,而不是一味的按照量刑规范化机械的量刑,量刑规范化是一个规则,是给法官提供了一个量刑的思维方法和工作方法。而不是让法官将量刑绝对化、机械化。
2、 平衡量刑规范化使用前后同案犯的刑期。同案犯中因有的在使用量刑规范化前被判决,有的使用量刑规范化判决,避免同罪同情节出现刑期不平衡的现象,建议在量刑规范化中作出说明,应作出与同案犯刑期相对平衡的判决,已判决的同案犯刑罚畸轻畸重的除外,而不能单纯的使用量刑规范化,不考虑刑期是否平衡,对同案犯是否公正。
3、制作量刑规范化判决书。规范量刑规范化判决书的格式,对使用量刑规范化审理的案件,制作量刑规范化判决书,在判决书中写明公诉机关、被告人、辩护人的量刑建议,被告人的量刑情节和证据,法院是否采纳诉辩两方量刑建议,使判决书体现量刑规范化的特点,体现量刑的透明度和公信力。
五、工作中遇到的难点问题
1、刑法修正案八中新增加的六十七条第三款,此款是对投案自首外延扩大解释,在《量刑指导意见》中没有减少基准刑标准,另外此款条款就是投案自首情节的新增内容,在实践中也有引用此款的案例,而且今后还要有很多,因为很多嫌疑人到案后都能做到如实供述自己的罪行,在法律文书论述中可否写明系自首,我们认为应当视为自首,而检察机关的意见不应是自首。
2、对危险驾驶案件急需指导,法条规定构成危险驾驶罪的判处拘役,并处罚金,如按缓刑条件来衡量他也附合适用缓刑条件,能否适用缓刑。
3、对适用《量刑指导意见》的案件,要统一规范法律文书的写法。


关于实施《人民币合格境外机构投资者境内证券投资试点办法》的规定

中国证券监督管理委员会


中国证券监督管理委员会公告

〔2013〕14号





  现公布《关于实施〈人民币合格境外机构投资者境内证券投资试点办法〉的规定》,自公布之日起施行。







                                      中国证监会     

                                     2013年3月1日    








附件:《关于实施〈人民币合格境外机构投资者境内证券投资试点办法〉的规定》.doc
http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306201/201303/P020130308560052032029.doc


关于实施《人民币合格境外机构投资者境内证券投资试点办法》的规定



为做好人民币合格境外机构投资者(以下简称人民币合格投资者)境内证券投资试点工作,现就实施《人民币合格境外机构投资者境内证券投资试点办法》的有关问题规定如下:
   一、申请人民币合格投资者资格的,注册地、业务资格等应当符合下列条件:
   (一)境内基金管理公司、证券公司、商业银行、保险公司等香港子公司,或者注册地及主要经营地在香港地区的金融机构;
   (二)在香港证券监管部门取得资产管理业务资格,并已经开展资产管理业务。
二、申请人民币合格投资者资格,应当通过境内托管人向中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)报送下列申请文件:
(一)申请报告,包括申请原因、申请人基本情况、境内证券投资计划等,并对申请材料的真实性、准确性、完整性、合规性做出承诺;
   (二)机构注册证书复印件;
   (三)所在地监管部门颁发的业务许可证书复印件;
   (四)主要人员符合所在国家或地区有关从业资格要求的证明;
   (五)最近3年或者自成立起未受到所在地监管部门重大处罚的证明;
   (六)资金来源说明及境内证券投资计划;
(七)最近1年经审计的财务报表;
(八)对境内托管人的授权委托书;
   (九)中国证监会要求的其他文件。
   第(六)项“资金来源说明及境内证券投资计划”应当包括以下内容:资金来源、拟申请投资额度、拟发行基金或产品情况、资产配置、投资研究团队、合规监察及其他后台运营安排、境内外托管人、代理买卖证券的证券公司等。
上述申请文件应当包括一份正本和一份副本。申请材料须提交复印件的,应当对复印件与原件是否一致进行鉴证。申请材料用英文书写的,应当提供中文完整译本,财务报表可仅翻译审计师意见和主要报表。
三、人民币合格投资者应当在人民币账户开立5个工作日内向中国证监会报送正式托管协议。
四、人民币合格投资者应当委托境内托管人向中国证券登记结算有限责任公司(以下简称中国结算公司)申请开立证券账户。人民币合格投资者可以开立多个证券账户,申请开立的证券账户应当与获批的人民币账户对应。
   人民币合格投资者应当按照中国结算公司的业务规则开立和使用证券账户,并对其开立的证券账户负管理责任。
五、人民币合格投资者在经批准的投资额度内,可以投资于下列人民币金融工具:
   (一)在证券交易所交易或转让的股票、债券和权证;
   (二)在银行间债券市场交易的固定收益产品;
   (三)证券投资基金;
   (四)股指期货;
   (五)中国证监会允许的其他金融工具。
   人民币合格投资者可以参与新股发行、可转换债券发行、股票增发和配股的申购。
   六、境外投资者的境内证券投资,应当遵循下列持股比例限制:
   (一)单个境外投资者对单个上市公司的持股比例,不得超过该上市公司股份总数的10%;
   (二)所有境外投资者对单个上市公司A股的持股比例总和,不得超过该上市公司股份总数的30%。
   境外投资者根据《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》对上市公司战略投资的,其战略投资的持股不受上述比例限制。
七、人民币合格投资者的境内证券投资达到信息披露要求的,作为信息披露义务人,应当向证券交易所提交信息披露内容。
八、每个人民币合格投资者可以分别在上海、深圳证券交易所委托不超过3家境内证券公司进行证券交易。
九、本规定自公布之日起施行,2011年12月16日发布的《关于实施〈基金管理公司、证券公司人民币合格境外机构投资者境内证券投资试点办法〉的规定》(证监会公告〔2011〕37号)同时废止。